Sentencia Civil Nº 67/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 25/2009 de 09 de Marzo de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 67

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMA. SRA.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

Dª. SUSANA MARTÍNEZ DEL TORO.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia e Instrucción Nº. Tres de Chiclana de la Frontera.

AUTOS : Juicio Verbal Nº. 689/2007.

ROLLO DE APELACIÓN Nº.25/2009.

En la Ciudad de Cádiz a nueve de marzo de dos mil nueve.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en juicio verbal nº. 689/2007 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Don Avelino , representado por la Procuradora Doña María Fernández Roche y defendido por la Letrada Doña María Teresa de Querol Sahagún, en la instancia parte demandada, siendo parte apelada Don Erasmo y Doña Carla , representados por la Procuradora Doña María Vicente Guerrero Moreno y defendidos por el Letrado Don José Enrique Buenadicha Escudero, en la instancia parte actora. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia del margen dictó Sentencia el día 16 de julio de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue:

" Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Erasmo y Carla debo declarar y declaro haber lugar al desahucio de la finca descrita en el Hecho primero de esta resolución tanto de Avelino como de quien la ocupe, condenándoles a dejarlo libre y expedito y en buen estado de conservación a favor de los propietarios, en el plazo legal, con apercibimiento de lanzamiento de la parte demandada.

Asimismo le corresponde a la parte demandada el pago de las costas procesales".

SEGUNDO .- Preparado el recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Don Avelino , fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo, dándose traslado a la parte contraria que se opuso, siendo emplazadas ambas por treinta días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Providencia notificada a las partes, quienes se personaron en la alzada. Fue admitida como prueba la documental de la parte apelada y señalada vista para el día 9 de de marzo actual, compareciendo las partes y exponiendo lo que estimaron atinentes a sus respectivos derechos, quedando los autos vistos para Sentencia, produciéndose, seguidamente la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación promovido por la representación de Don Avelino se interesa la revocación de la Sentencia de instancia para que se dicte otra que desestime íntegramente la demanda promovida de contrario, con expresa condena en costas de ambas instancias a los demandantes.

La parte apelada solicitó la desestimación del recurso, con imposición de las costas de la alzada al recurrente.

SEGUNDO.- Antes de entrar en los motivos del recurso debemos dejar constancia de lo siguiente:

1º) Los actores, Don Erasmo y Doña Carla ejercitan acción contra Don Avelino suplicando que se declare el desahucio del precarista demandado y de quienes ocupen el local sito en la calle José Tomás Borrego nº. 11 de Conil de la Frontera, condenándoles a dejarlo libre y expedito y en buen estado de conservación a favor de los propietarios demandantes en plazo no superior a un mes, con condena en costas.

2º) Se suplicaba por Otrosí que desconociendo quienes fueran las personas o entidades ocupantes del inmueble, caso de diferir del demandado, se les requiriera para que lo expresaran, indicando que lo era Don Miguel , facilitando su domicilio de Conil.

3º) Los actores, que documentalmente justificaron la propiedad del inmueble reseñado, suscribieron documento de fecha 1 de julio de 1998 con Don Avelino , aportado bajo el nº. 24 de la demanda, de "autorización de cesión no definitiva" de uso del repetido local como "bar", denominado "El Duende", no especificándose ninguna contraprestación económica, ni ningún canon o porcentaje, si bien todos los gastos que pudieran derivarse de dicha cesión no definitiva correrían por cuenta del Sr. Avelino , tanto de carácter fiscal, de consumos o en su defecto legales, quedando eximidos los actores. El demandado es compañero sentimental de la hija de la actora Doña Pura .

4º) Aportan los recurrentes con la demanda copia de contrato de arrendamiento de industria instalada en el local entre la Sra. Pura , atribuyéndose su condición de usufructuaria, con Don Miguel , contrato celebrado el 24 de junio de 2005, por plazo de duración de doce meses, cuya fianza se registró en la Delegación Provincial de la Consejería de Economía y Hacienda ( documento nº. 25 ).

5º) Por su parte el demandado incorporó documental consistente en el inicio de la actividad industrial en el negocio, con los gastos de adecuación que se reseñan, así como alta en el Impuesto de Actividades Económicas en el año 1996 y de baja en 1999, pago de tasas al Ayuntamiento de cambio de la titularidad en la actividad industrial del local litigioso a Doña Pura , facturas de insonorización del inmueble a nombre de la anterior y contratos de arrendamiento del local entre la expresada y el Sr. Miguel de los años 2006 y 2007 de similar tenor que el primero, de duración de doce meses el último también. Igualmente incorporó requerimiento notarial de los actores a Doña Pura de 13 de diciembre de 2006, haciéndoles saber que le habían permitido el uso temporal de l inmueble litigioso y que deseaban recuperar su posesión, sin que hubieran constituido ningún derecho real o personal ( como usufructo o arrendamiento), lo que le habían hecho constar a través de diversas llamadas telefónicas e incluso con el envío de dos burofaxes, de fechas 6 de abril y 9 de mayo de 2006, no atendidos, interesando que en el plazo de una semana pusiera a disposición de los actores la propiedad mediante la entrega de las llaves.

6º) En la alzada se ha admitido como prueba documental solicitud de Don Avelino , formulada el 10 de septiembre de 2008, al Servicio Municipal de Aguas del Ayuntamiento de Conil , para suministro al local, expresando que lo hace en representación de Doña Pura , más expresando que dicho suministro debe figurar a su nombre.

TERCERO.- El suplico de la demanda formulada, como antes hicimos constar, persigue el siguiente pronunciamiento:

"1.- Declare el desahucio del precarista demandado y de quienes ocupen el local situado en la calle José Tomás Borrego nº. 11 de Conil de la Frontera, condenándoles a dejarlo libre y expedito - y en buen estado de conservación - a favor de los propietarios, en plazo no superior a un mes.

2.- Condene al demandado al pago de las costas".

La Juez de instancia, tras realizar un estudio del comodato y el precario, considera que el local se cedió de manera genérica para ser usado por el demandado, compañero de la hija de la actora, documentándose dicha relación, lo que presupone una relación de precario.

Antes de entrar en el primer motivo del recurso, la falta de legitimación pasiva del Sr. Avelino porque, al decir de la parte, puso en conocimiento de los actores que dejaba el local en 1999, siendo la Sra. Pura quien ostentó desde entonces la posesión y explotó la industria allí establecida, debemos hacer unas consideraciones.

En primer lugar, que la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero , configura el juicio de desahucio por precario no ya como un procedimiento sumario, sino plenario, que produce el efecto de cosa juzgada, si bien se configura como juicio especial por razón de la materia ( artículo 250.1.2 de la LEC ), cuyo objeto es resolver sobre la recuperación de la posesión cedida en precario por el propietario o por cualquier persona con derecho a poseerla. Quiere ello decir que de lo que se trata es de ventilar las cuestiones meramente posesorias en las que la posesión se haya cedido a título gratuito, pudiendo utilizarse todos los medios de prueba previstos en la ley, desapareciendo la restricción que existía en la anterior legislación.

En segundo lugar, hay que señalar que aunque ya se puso en el juicio de manifiesto por la parte apelante la posibilidad de excepción de litisconsorcio pasivo, la actora no consideró necesario la llamada al pleito de ninguna otra persona además del demandado al entender que solo existía el documento de cesión de uso, nº. 24 de la demanda, y que cualquier otra disposición ulterior que el precarista hubiera hecho del bien mediante contrato era nulo, no pudiendo aprovecharse de sus frutos.

Pues bien la figura del litisconsorcio fue desarrollada jurisprudencialmente con la anterior Ley por no estar regulada, siendo en la vigente en donde aparece en su artículo 12 , haciendo referencia en su apartado 2 al pasivo necesario, fundada en principios incluso de índole constitucional de que nadie puede ser condenado sin haber gozado de la oportunidad de ser oído en juicio, en la imposibilidad de extender los efectos de la Sentencia a los que no han sido parte en el juicio, evitando así la inconveniencia de fallos contradictorios ( SSTS de 14 de noviembre de 1995, 22 de octubre de 1998, 16 de febrero de 2000 y 19 de julio de 2001, por todas y del TC 112/87, 58/88, de 6 de abril y 123/89, de 6 de julio , entre otras muchas ). El litisconsorcio necesario tiene como finalidad procurar que la relación jurídico- procesal esté constituida con todas las personas que en atención a su situación, vínculo o titularidad respecto a la relación material objeto del pleito, han de quedar necesariamente afectadas por la Sentencia que se dice ( SSTS de 16 de julio de 1997, 23 de febrero de 1998 y 18 de octubre de 1999, entre otras ); de ahí que su carencia constituya la falta de un presupuesto preliminar al fondo que deriva de la ineptitud jurídica del sujeto demandado para soportar de modo exclusivo y único, con la calidad que se le atribuye, las consecuencias jurídicas que se pretenden.

Dicho lo anterior, y entrando en la falta de legitimación pasiva que se aduce, debe rechazarse, no solo fundada en el repetido documento nº. 24 en que se basa la concesión gratuita del uso del local sino también porque el apelante, aunque formalmente no apareciera como poseedor del bien, materialmente continuaba vinculado, no solo por el mantenimiento de su situación sentimental con la hija de la demandante, Doña Pura , sino también porque realizó actos que así lo demuestran, como se evidencia con el documento acompañado con la oposición del recurso al solicitar para el local el suministro de agua al Ayuntamiento, el que debía figurar a su nombre.

Hay además circunstancias que ponen de manifiesto que los actores conocían la ocupación del bien por terceros. De la posesión de la Sra. Pura , por el requerimiento notarial que le hicieron como también que la misma la había cedido mediante contrato de arrendamiento, constatándose en el procedimiento, precisamente por petición de la parte demandante, el ocupante actual del inmueble a la interposición de la demanda: Don Miguel , coincidente con el que los actores sabían de antemano. A dicho arrendatario le fue transmitida la posesión del bien mediante contrato por quien se decía tener facultades como usufructuaria, contrato cuya fianza aparece en un registro público.

Esta situación, en la que, además del demandado, se ven involucrados su compañera y repetido arrendatario era conocida por los actores, repetimos. La pretensión que se deduce no puede ser atendida porque, aunque es cierto que los actores cedieron el uso gratuito del bien al demandado, teniendo facultades para interesar su recuperación, al otorgarse de manera genérica, no puede hoy concederse porque, precisamente por los contratos celebrados el Sr. Avelino no tiene hoy la posesión del bien, que es lo que se pide. Dicha recuperación de la posesión afecta además a terceros no llamados al pleito, siendo de plena aplicación la figura del litisconsorcio pasivo necesario por la ausencia de la Sra. Pura y del Sr. Miguel y, además, al gozar este ultimo de la posesión del bien en virtud de contrato, se necesita para su recuperación de un pronunciamiento sobre la validez del mismo, no siendo este procedimiento de precario el adecuado.

Por todo ello, que proceda la estimación del recurso y la revocación de la Sentencia de instancia.

CUARTO.- En cuanto a costas, se imponen a la parte apelada las de la instancia, al desestimarse la demanda, en aplicación del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no haciéndose especial imposición de las de la instancia, según lo previsto en el artículo 398.2 de la misma Ley .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Avelino contra la Sentencia dictada el 16 de julio de 2008 por la Sra. Juez de Primera Instancia e Instrucción Nº. Tres de Chiclana de la Frontera, en el juicio verbal de desahucio por precario nº. 689/2007, REVOCANDO la misma, que queda sin efecto, resolviendo, en su lugar, desestimar la demanda promovida por Don Erasmo y Doña Carla contra Don Avelino sobre desahucio del precarista demandado y de quienes ocupen el local sito en calle José Tomás Borrego nº. 11 de Conil de la Frontera, absolviendo al demandado de los pedimentos de la misma y con expresa condena en costas de la instancia a los actores.

SEGUNDO.- No se hace especial imposición de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la Ley 1/2000 de 7 de enero .

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.