Sentencia Civil Nº 67/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 489/2007 de 30 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00067/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 12ª

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº489/07

PROCEDENCIA: JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº72 DE MADRID

JUICIO ORDINARIO Nº1184/04

DEMANDANTE/APELADO: PREFABRICADOS ESCALANTE, S.A.

PROCURADOR: D. ISACIO CALLEJA GARCIA

DEMANDADO/APELANTE: IBERICA DE SERVICIOS Y OBRAS S.A.

PROCURADOR: D. FLORENCIO ARAEZ MARTINEZ

PONENTE: ILMA. SRA. DOÑA MARIA JOSE ALFARO HOYS

SENTENCIA Nº 67/2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

MARIA JOSE ALFARO HOYS

En MADRID, a treinta de marzo de dos mil nueve.

La Sección 12 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1184 /2004 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 72 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante IBERICA DE SERVICIOS Y OBRAS, S.A. representado por el Procurador D. FLORENCIO ARAEZ MARTINEZ, y de otra, como apelado PREFABRICADOS ESCALANTE, S.A. representado por el Procurador D. ISACIO CALLEJA GARCIA, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 72 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 5/12/06 , cuya parte dispositiva dice:

"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Isacio Calleja en nombre y represtación de PREFABRICADOS ESCALANTE, S.A," debo declarar y declaro que la demanda incumplió el contrato de suministro y debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la demandante a cantidad de89.036,96 euros más los intereses previstos en el Fundamento de Derecho Cuarto, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Así mismo, desestimando la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador D. Florencio Araez Martínez en nombre y representación de "IBERICA DE SERVICIOS Y OBRAS, S.A." contra "PREFABRICADOS ESCALANTE, S.A." debo absolver y absuelvo la demandada de todos los pedimentos dirigidos contra ella con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante".

Notificada dicha resolución a las partes, por IBERICA DE SERVICIOS Y OBRAS, S.A. se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la Deliberación y Fallo del mismo el pasado día 28-01-09, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia por el excesivo trabajo del Ponente.

Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. DÑA. MARIA JOSE ALFARO HOYS.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- La representación procesal de "Prefabricados Escalante, S.A." (en adelante PREFESA), empresa que produce y distribuye materiales prefabricados de paneles de hormigón para su utilización en obras de construcción, presentó demanda de juicio ordinario por suministros de materiales no pagados frente a la entidad "Ibérica de Servicios y Obras, S.A."( en lo sucesivo ISO), empresa dedicada a realizar obras y servicios en el ámbito de la construcción, que recibió los materiales y no los abonó. Solicita la actora en el suplico de la demanda que se declare que ISO incumplió el contrato de suministros por no pagar los materiales suministrados y que se la condene al abono de la cantidad de 89.036,96 euros.

Alegaba la actora que la demandada ISO estaba realizando durante la segunda mitad del año 2002 unas obras en el aparcamiento de Igualada (Barcelona) por cuenta de "Estacionamientos y Servicios, S.A.". El día 26 de julio de 2002 ambas partes firmaron un contrato de suministros (documento nº 1 de la demanda, folio 33 de los autos) por el que PREFESA se obligaba a suministrar a la demandada paneles prefabricados de hormigón para construir la obra del aparcamiento. En el Anexo A) del contrato se indicaban los precios y materiales a suministrar y que los plazos de entrega comenzarían en el mes de agosto del año 2002 y terminarían en el mes de noviembre de 2002. Se fijó una penalización de 150,25 euros por día de retraso en la entrega, siempre que ésta fuera imputable a la suministradora PREFESA. En la Cláusula 5ª del contrato se indicaba lo siguiente:

"5.1.- Los suministros incluidos en el presente contrato se efectuarán con arreglo a los plazos indicados en el Anejo A). 5.2. - Si el desarrollo de las obras sufriese paralización o retraso por causas ajenas al proveedor, los plazos de entrega por parte del proveedor de sus trabajos se demorarán en los días que esta demora comportara, comunicando el contratista este extremo, por escrito, al proveedor, no demorándose la facturación y pago de los suministros fabricados que se facturarán conforme a la planificación de la fabricación y suministros, firmada y sellada mensualmente por el Jefe de Obra y que deberá estar en poder del proveedor con al menos 20 días de antelación a la fecha prevista".

En cuanto a la forma de pago, en la Cláusula 2ª del contrato se pactó que PREFESA tenía la obligación de presentar factura en un plazo determinado; el pago se realizaría mediante la entrega por parte del contratista ISO de un pagaré firmado a favor del proveedor de forma inmediata a la recepción de la factura, y el plazo de vencimiento de los pagarés es de mas de cuatro meses, indicando la actora que este plazo era bastante superior a los 90 días que como máximo se suelen establecer en este tipo de contratos.

Tal y como se acordó, el día 31 de julio de 2002, ISO remitió, vía fax, a PREFESA, el plan de la obra (documento nº 2 de la demanda, folio 47 de los autos) solicitando las entregas en fechas determinadas según el calendario indicado. La primera entrega debía efectuarse en agosto de 2002. No obstante, cuando PREFESA se disponía a remitir la primera entrega, ISO comunicó verbalmente a PREFESA que la obra se iba a demorar por plazo indeterminado. PREFESA no envió la mercancía ya fabricada y esperó nuevas instrucciones de ISO relativas a las nuevas fechas de entrega.

El día 23 de septiembre de 2002, PREFESA recibió de ISO un nuevo plan de obra con un calendario distinto al inicialmente indicado (documento nº 3 de la demanda), en el que se concretaban nuevos pedidos de suministro. PREFESA cumplió entregando los materiales y conminó a ISO a que, sin demora, iniciase los pagos previstos en el contrato mediante la entrega de los pagarés correspondientes a los meses de agosto y septiembre. PREFESA advirtió a ISO que si no pagaba, interrumpiría los suministros. La actora manifestaba que la demora en la entrega de materiales se debió exclusivamente a ISO porque cambió el calendario, lo cual no suponía una prórroga en la obligación de pago, ya que según lo pactado en el contrato, ISO tenía que atenerse a pagar en los plazos inicialmente concertados (el primero correspondía al mes de agosto).

La primera obligación de pago venció en el mes de agosto de 2002, pero ISO no emitió ningún pagaré. El 6 de noviembre de 2002, PREFESA recibió un tercer calendario de entregas (documento nº 4 de la demanda, folio 50 de los autos) que se recepcionó con apenas cinco días de antelación a la primera entrega planeada a pesar de que, según el contrato, la planificación debía estar en poder de PREFESA con al menos 20 días de antelación a la fecha prevista. En definitiva ello supuso que se cambiaron las fechas de entrega extendiéndose desde el día 15 de noviembre hasta el 18 de diciembre de 2002.

En los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2002, la demandada ISO adquirió y recibió de PREFESA los productos facturados de la siguiente manera:

Factura nº 300, de fecha 30 de agosto de 2002, por importe de 16.138,85 euros, a la que le corresponden los albaranes de entrega nº 1249, 1250, 1339. Por la mercancía entregada, PREFESA libró el pagaré nº 281 (documento nº 5 de la demanda, folios 51 y ss. de los autos).

Factura nº 328, de fecha 30 de septiembre de 2002, por importe de 17.260,80 euros, a la que le corresponden los albaranes de entrega nº 1330, 1362, 1363, 1364, y el pagaré nº 282 (documento nº 6 de la demanda, folios 58 y ss. de los autos).

Factura nº 357, de fecha 31 de octubre de 2002, por importe de 45.194,53 euros, correspondiente a los albaranes 476, 1548, 1550, 1560, 1561, 1477, 1481, 1483, 1586, 589, 1571, 1579, y el pagaré nº 309 (documento nº 7 de la demanda, folio 68 y ss. de los autos).

Factura nº 381, de fecha 30 de noviembre de 2002, por importe de 10.442,78, correspondiente a los albaranes 1623,1629, 1653, y el pagaré nº 329 (documento nº 8 de la demanda, folios 84 y ss. de los autos).

Todas estas facturas suman la cantidad reclamada de 89.036,96 euros. Ninguna de las facturas mencionadas, entregadas a ISO, fueron abonadas con el correspondiente pagaré.

Continuaba manifestando la actora que en el mes de septiembre de 2002, PREFESA sufrió un grave quebranto en su estabilidad patrimonial. El auto de fecha 26 de septiembre de 2002 de liquidación de daños y perjuicios dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Santander en el procedimiento de ejecución provisional de títulos judiciales 218/2002 (documento nº 9 de la demanda, folio 90 de los autos), condenó a PREFESA a paga una importante suma de dinero. Aunque dicho auto no era ajustado a derecho, como indicó la Audiencia Provincial de Cantabria mediante auto de fecha 3 de junio de 2003 (documento nº 10 de la demanda, folio 94 de los autos), la decisión de primera instancia colocó a PREFESA en una difícil situación económica.

A pesar de que ISO agravó la referida situación económica de PREFESA con los continuos cambios de planes de obra y calendarios, y pese a que a finales de septiembre de 2002 no había cumplido con su obligación de emitir y entregar el pagaré correspondiente a la factura de agosto, PREFESA siguió suministrando material hasta el día 15 de noviembre de 2002, tal como se demuestra en el albarán nº 1653, firmado por el cliente (doc. nº 8 de la demanda, folios 88 y 89 de los autos), fecha prevista inicialmente en el contrato para finalizar la obra.

El día 21 de noviembre de 2002, PREFESA comunicó a ISO su delicada situación, requiriéndola para que cumpliese con su obligación de remitir los pagarés firmados y así demostrara su intención de pagar.

En vez de entregar los pagarés, el 25 de noviembre de 2002, ISO envió por fax un borrador de contrato (documento nº 11 de la demanda, folio 109 de los autos) en el que se exponía que como PREFESA se hallaba incursa en un procedimiento judicial y no iba a poder continuar sirviendo material, se acordaba la resolución del contrato de suministro, haciéndose una liquidación de deudas que ISO tenía con PREFESA por entender la primera que se le causan daños y perjuicios, reservándose por ello el derecho a retener las cantidades debidas a la segunda hasta determinar los daños y perjuicios que se produjeran. PREFESA argumenta que se negó a firmar este contrato, dado que cumplió con su obligación principal de entrega de materiales, y que lo que pretendía la parte contraria, era no cumplir con el pago, luego justificaba el incumplimiento de su obligación aduciendo su propio incumplimiento (no pagar lo que recibió). En definitiva, ISO intentó justificar su incumplimiento con las dificultades que PREFESA estaba pasando.

Con fecha 2 de diciembre de 2002, la entidad ISO envió a PREFESA un burofax resolviendo unilateralmente el contrato de suministros y anunciando que iba a retener los pagos adeudados, dado que la actora no tenía intención de enviar más material. Invocaba para ello el art. 1124 CC (documento nº 12 de la demanda, folio 102 de los autos). El 24 de enero de 2003, ISO remitió un segundo burofax (documento nº 13 de la demanda, folio 104 de los autos), en el que adjuntaba una indemnización de daños y perjuicios en la que, si bien reconocía que adeudaba la cantidad de 67.753,60 euros correspondiente al montante de las tres primeras facturas emitidas nº 300, 328 y 357 sin incluir el IVA, de la liquidación practicada resultaba a favor de ISO la cantidad de 103.111,31 euros.

Alega la demandante que no se hacía referencia a la cuarta factura nº 381 por cuanto fue remitida con posterioridad en el mes de febrero.

Por razones ajenas al presente caso, PREFERSA inició procedimiento de suspensión de pagos. Se procedió a formular requerimientos de pago con el fin de solucionar extrajudicialmente el problema. Así, el día 9 de abril de 2003, los interventores judiciales designados en el procedimiento judicial de suspensión de pagos con el nº de autos 395/02, remitieron a ISO un burofax (documento nº 14 de la demanda, folio 108 de los autos) por el que se le comunicaba que si en el plazo de siete días no hubiese pagado los importes correspondientes, se iniciarían los trámites para la reclamación judicial. Se adjuntó al burofax la providencia de 31 de diciembre de 2002 por la que se forma el expediente de suspensión de pagos.

Posteriormente, el día 11 de septiembre de 2003, PREFESA envió a ISO otro requerimiento de pago por la cantidad de 89.036,96 euros, (documento nº 15, folio 114 y ss. de los autos), importe de las cuatro facturas impagadas, indicando que de no procederse al pago se iniciarían los procedimientos judiciales correspondientes. El requerimiento no fue atendido.

Con fecha 17 de noviembre de 2003 se practicó por PREFESA un tercer requerimiento, esta vez de carácter notarial, en el que se indicaba que la liquidación de ISO se rechazaba por improcedente. Tampoco se contestó por ISO este requerimiento. El día 15 de noviembre de 2004, PREFESA presentó ante los Juzgados de Primera Instancia de Madrid la demanda objeto de estos autos, solicitando que se declare que la demandada ha incumplido el contrato de suministro y se la condene al abono de 89.036,96 euros, cantidad resultante de la suma de las cuatro facturas debidas,más intereses legales y costas.

La demandada ISO contestó a la demanda indicando que si hubiera sabido las dificultades financieras por las que atravesaba la actora y de los procedimientos judiciales en los que se hallaba inmersa nunca habría contratado con ella, y formuló reconvención, alegando que quien incumplió el contrato fue PREFESA porque se retrasó en la entrega de material, causándole daños y perjuicios por valor de 103.111,31 euros, superior a la facturación reclamada de 89.036,96 euros. Por tanto, según sus cuentas, y de conformidad con la liquidación que realiza (documento 13 de la demanda), ISO afirma que compensando las deudas resultaría un saldo a su favor de 13.432,69 euros.

Indica ISO que, tras anunciar PREFESA la paralización del suministro el 21 de noviembre de 2002, ISO se vio abocada a resolver el contrato con PREFERSA y a buscar un nuevo suministrador de materiales, contratando el 1 de diciembre de 2002 con "Alternativas Técnicas de los Forjados, S.L." (ATEFOR). Para el cómputo de los daños y perjuicios tuvo en cuenta lo siguiente:

1.- Tiene en cuenta desde el día 16 de diciembre de 2002, como última prórroga otorgada por ISO a PREFESA hasta el primer albarán de la última entrega, fecha fin d eobra con ATEFOR, 7 de febrero de 2003: resultan 53 días.

2.- Desglose de la reclamación por incremento de precio pactado con ATEFOR: manifiesta ISO que por las placas ATEFOR cobró más cantidad, por lo que el valor total de los daños y perjuicios por razón de la diferencia de precio ha debido afrontar la cantidad de 26.628 euros.

3.- Por razón de elementos auxiliares de obra (documento nº 2 de la reconvención), se contrataron con la empresa "Prefabricados Modulares, S.L." las casetas instaladas en la obra por valor de 417,60 euros y con "Catalana de Vallas, S.A., (documento nº 3 de la reconvención) el vallado de la obra por 1.615 euros mensuales, todo ello por el lapso de tiempo de más que hubo de permanecer en la instalación debido al lapso de tiempo sin suministro de material por PREFESA Reclama en total por esta partida 1.271,40 euros.

4.- Que contrató con la entidad "ULMA C Y E, S. COOP" para que suministrara los materiales encofrados empleados en la obra, los cuales debieron permanecer en la misma e ISO hubo de pagar la renta pactada pese a la inactividad provocada por la falta de suministro de PREFESA, de manera que siendo la cantidad total abonada a dicha entidad por ISO de 35.774,35 euros, la cantidad adeudada correspondiente a aquellos días fue la de 12.068,51 euros. Como documento nº 5 de la reconvención presenta la factura total abonada por ISO a dicha entidad por valor de 35.774,35 euros.

5.- Por razón del personal de la obra, sobre la base de la oferta certificada por la entidad "Obras Armero, S.L." por importe total de 35.640 euros, se reclama la misma por corresponder con el coste derivado del mantenimiento del personal encofrador presente en la obra y que no pudo ser despedido ante la necesidad de continuar con la obra durante el plazo más breve posible, que correspondía a tres cuadrillas. Este valor se corresponde con el contenido en el documento nº 13 del escrito de demanda principal.

Respecto al personal de la obra indirecta y al oficial de primera gruista, se reclama por cinco personas el importe total de 28.257,97 euros.

Indica que la suma total por daños y perjuicios que reclama es la de 103.111, 31 euros, que la actora de conformidad con lo señalado en el documento nº 13 de la demanda reaclama 67.753,60 euros correspondiente al montante de las tres primeras facturas emitidas nº 300, 328 y 357 sin incluir el IVA, y que restando ambas cantidades, sale a su favor la cantidad de 13.432,69 euros.

PREFESA contestó la reconvención manifestando que no hubo retrasos en las entregas, que ISO no aporta ningún escrito en el que así se lo hiciera ver a PREFESA, que ni siquiera invoca el supuesto retraso cuando comunicó por fax la resolución del contrato, y que tampoco ejercitó nunca la penalización por demora prevista en la cláusula 6 del contrato. Manifiesta PREFESA que lo que ocurrió es que hubo modificaciones en el calendario de ISO por razones desconocidas, siendo la última la enviada por ISO a PREFESA el 6 de noviembre de 2002, apenas 5 días antes del suministro previsto; que respecto a las dificultades económicas por las que atravesó PREFESA desde septiembre de 2002, en lo que se refiere a no haberle sido revelada información a ISO sobre su situación económica y sobre el litigio existente con don Ruperto por violación de propiedad industrial al tiempo de suscribir el contrato, fueron factores que no afectaron al cumplimiento de las obligaciones que PREFESA tenía que cumplir, que hizo un enorme esfuerzo por responder a sus compromisos con ISO suministrándole de forma puntual sus productos; que el contrato con ISO lo firmó PREFESA dos meses antes de que tuviera conocimiento del auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santander de ejecución provisional sobre liquidación de daños y perjuicios, auto que fue revocado posteriormente por la Audiencia Provincial de Cantabria en junio de 2003 , y que fijó la cantidad de forma definitiva en 196.711 euros; que respecto al procedimiento seguido contra PREFESA por violación de la propiedad industrial no fue advertido a ISO porque carecía de relación con los productos suministrados a ISO, e incluso cuando ISO recibió una carta enviada por el Sr. Ruperto , PREFESA le dio a ISO las oportunas explicaciones; que ISO, para justificar la resolución contractual del contrato el 2 de diciembre de 2002 hace referencia a cese de suministros por parte de PREFESA desde el día 18 de noviembre de 2002, y a retrasos de entrega, pero PREFESA había pedido a ISO los pagarés por el material suministrado e ISO no lo hizo, luego quien incumplió primero con su obligación de pago fue ISO, no pudiendo reclamar por tanto nada a PREFESA; que del mismo modo, no ha lugar a indemnización alguna a favor de ISO. No obstante, hizo referencia a cada una de las partidas reclamadas por ISO, rebatiéndolas, indicando que no estaban justificadas.

Con posterioridad, durante la celebración del juicio que tuvo lugar el día 17 de noviembre de 2006, ISO rectificó la cantidad reclamada en concepto de daños y perjuicios, alegando que hubo un error en el cálculo en la indemnización correspondiente a la partida de la cuadrilla de "Obras Armero, S.L.", que habría de reducirse en unos 20.000 euros. Por tanto, la cantidad resultante a favor de ISO tras la compensación no sería la de 13.423,69 euros, sino la de unos 9.000,00 euros aproximandamente.

El Juzgador de Instancia, con fecha 5 de diciembre de 2006 dictó sentencia cuyo fallo fue del tenor literal siguiente:

"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador don Isacio Calleja en nombre y representación de "Prefabricados Escalante, S.A.", contra "Ibérica de Servicios y Obras, S.A." debo declarar y declaro que la demandada incumplió el contrato de suministro y debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 89.036,96 euros más los intereses previstos en el Fundamento de Derecho Cuarto, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Asimismo, desestimando la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador don Florencio Araez Martínez en nombre y representación de "Ibérica de Servicios y Obras, S.A." contra "Prefabricados Escalante, S.A." debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos dirigidos contra ella con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante".

Contra la citada sentencia se alza "Ibérica de Servicios y Obras, S.A." (ISO), alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba, porque existió un retraso en la entrega de paneles por parte de PREFESA como consecuencia de la grave situación judicial por la que atravesaba, ya que se hallaba inmersa en diversos pleitos como el relativo al que tuvo con la patente frente al Sr. Juan Francisco y el Juzgador de instancia no lo analiza; que como consecuencia de la entrega retrasada de los paneles, se causaron perjuicios económicos a ISO; que si ISO hubiera sabido la grave situación económica por la que atravesaba PREFESA no habría contratado con ésta última; por último, insiste en que la parte que incumplió el contrato de suministros fue PREFESA por los retardos en las entregas siendo por ello que se vio obligada ISO a resolver el contrato de suministro. En el suplico de su escrito de apelación, solicita que se revoque la sentencia de instancia en el sentido de que se desestime la demanda y se estime su reconvención, condenando a PREFESA a abonar a ISO la suma de 9.685,65 euros, en aplicación de la compensación judicial invocada en el juicio, sin imposición de costas en ambas instancias. La entidad PREFESA se opuso al recurso de apelación formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Reiterada doctrina jurisprudencial exige para el éxito de la acción resolutoria de los contratos a que se refiere el artículo 1124 del Código Civil la prueba de los siguientes requisitos: 1) La existencia de un vínculo contractual entre quienes lo concertaron; 2) La reciprocidad de las pretensiones estipuladas en el mismo, así como su exigibilidad; 3) Que la parte demandada incumpla de forma grave las que le incumbían; 4) Que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine, y 5) Que quien ejercite la acción no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriese como consecuencia de incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste sería lo que motivaría el derecho de resolución de su adversario y lo liberaría de su compromiso ( en este sentido, SSTS 1ª de 21 de marzo de 1986, 29 de febrero de 1988, 28 de febrero de 1989, 16 de abril de 1991, 4 de junio de 1992, 22 de marzo de 1993, 4 de noviembre de 1994, 27 de diciembre de 1995 y 16 de mayo y 30 de octubre de 1996 entre otras muchas), añadiendo la jurisprudencia del Alto Tribunal "...siendo suficiente con que se de un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando en todo caso con que se frustren las legítimas aspiraciones de la contraparte "( SSTS 1ª de 24 de febrero de 1990 y 7 de junio de 1991 ) , "...por lo que no es preciso que el contratante incumplidor actúe con ánimo deliberado de causar el incumplimiento, bastando que pueda atribuírsele una conducta voluntaria -no sanada por una justa causa que la origine- obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó ( SSTS 1ª de 14 de febrero y 16 de mayo de 1991 ).

Por las pruebas practicadas en los autos ha quedado acreditado que la parte que incumplió el contrato de suministros fue ISO y no PREFESA. Todas las argumentaciones de la actora han sido acreditadas por medio de la documental aportada. Resulta fundamental para resolver la presente litis el hecho de que el día 24 de enero de 2003, ISO remitiera un burofax (documento nº 13 de la demanda, folio 104 de los autos), en el que reconocía la deuda contraída con PREFESA por motivo de las tres primeras facturas emitidas por ésta última, que eran las numero 300, 328 y 357. Reconocía la deuda por la cantidad de 67.753,60 euros, y con respecto a la cuarta factura nº 381, de fecha 30 de noviembre de 2002, por importe de 10.442,78, lo cierto es que le fue reclamada por la actora en varias ocasiones con los requerimientos a los que se hace referencia en la demanda y en ninguna ocasión ISO contestó a PREFESA diciendo que dicha factura no la debía, por lo que es claro que si nunca se quejó de tal reclamación, y figuran los albaranes firmados por la demandada, es claro que los materiales que se reflejan en la cuarta factura se recibieron también por la demandada ISO y que ésta última no los pagó, como ocurrió con el resto de las facturas. Además, PREFESA había pedido a ISO los pagarés correspondientes a las cuatro facturas por el material suministrado que sumaban un valor de 89.036,96 euros. Ninguna de las facturas mencionadas, entregadas a ISO fueron abonadas con el correspondiente pagaré. Por todo ello, queda acreditado por todo el acervo probatorio que ISO debe a PREFESA la cantidad de 89.036,96 euros correspondiente al total de las cuatro facturas que no fueron pagadas.

TERCERO.- Alega la parte apelante ISO que sufrió perjuicios como consecuencia del retraso en la entrega de los materiales por parte de PREFESA, y que según las cuentas que realiza, tiene derecho tras la compensación, a cobrar de PREFESA la cantidad de 9.685,65 euros.

El motivo no puede prosperar, porque si existieron retrasos en la entrega de materiales, fue por motivo de los diversos cambios de calendario que ISO iba comunicando a la actora. Según consta en el primero de los calendarios que fue el enviado a PREFESA el día 31 de julio de 2002 y que se hallaba incluido en el plan de obra de ISO (documento nº 2 de la demanda, folio 47 de los autos), la primera entrega debía efectuarse en agosto de 2002. No obstante, cuando PREFESA se disponía a remitir la primera entrega, ISO comunicó a PREFESA que la obra se iba a demorar por plazo indeterminado. PREFESA no envió la mercancía ya fabricada y esperó nuevas instrucciones de ISO relativas a las nuevas fechas de entrega.

El día 23 de septiembre de 2002, PREFESA recibió de ISO un nuevo plan de obra con un segundo calendario distinto al inicialmente indicado (documento nº 3 de la demanda), en el que se concretaban nuevos pedidos de suministro. PREFESA cumplió entregando los materiales, y pidió a ISO que, sin demora, iniciase los pagos previstos en el contrato mediante la entrega de los pagarés correspondientes a los meses de agosto y septiembre. PREFESA advirtió a ISO que si no pagaba, interrumpiría los suministros, debiendo tenerse en cuenta que, según lo pactado en el contrato, ISO tenía que atenerse a pagar en los plazos inicialmente concertados.

La primera obligación de pago venció en el mes de agosto de 2002, siendo lo cierto que ISO no emitió ningún pagaré. El 6 de noviembre de 2002, PREFESA recibió un tercer calendario de entregas (documento nº 4 de la demanda, folio 50 de los autos) que se emitía con apenas cinco días de antelación a la primera entrega planeada a pesar de que, según el contrato, la planificación debía estar en poder de PREFESA con al menos 20 días de antelación a la fecha prevista. En definitiva ello supuso que se cambiaron las fechas de entrega extendiéndose desde el día 15 de noviembre hasta el 18 de diciembre de 2002.

En los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2002, queda acreditado que la demandada ISO adquirió de PREFESA los productos que se encuentran reflejados en las cuatro facturas de referencia. La tardanza en la entrega, por tanto, no supuso incumplimiento por parte de la actora, ya que ello se debió a los continuos cambios de calendario que ISO comunicaba a PREFESA. Por tanto, siendo los retrasos en las entregas imputables a ISO, y habiendo entregado PREFESA los materiales reflejados en las facturas, la demandada ISO no tiene derecho a reclamar a PREFESA ninguna indemnización por los daños y perjuicios que invoca en su reconvención como consecuencia de los retrasos.

Cabe concluir que fue ISO quien incumplió el contrato al no pagar los materiales adquiridos y entregados. En consecuencia, no hubo motivo para que ISO resolviera el contrato unilateralmente, porque para la viabilidad de la acción de incumplimiento del art. 1124 CC, de conformidad con la doctrina expuesta, ISO debería haber cumplido primero pagando las cantidades adeudadas y no lo hizo, anulando los pagarés tras invocar un retraso que no puede ser imputable a PREFESA. Sin embargo, PREFESA cumplió con sus obligaciones entregando materiales que tiene derecho a cobrar por valor de 89.036,96 euros.

En cuanto a las partidas que integran la valoración por los daños y perjuicios reclamados por ISO, pese a no ser necesario su análisis porque no tiene derecho ésta última a indemnización alguna, el Juzgador de instancia realizó, a mayor abundamiento, un estudio de los mismos rechazándolos por los motivos expuestos en la sentencia de instancia que damos aquí por reproducidos.

Por otro lado, el hecho de que PREFESA se hallara inmersa en diversos pleitos como el relativo al que tuvo con la patente frente Don. Juan Francisco , no es una cuestión que afecte al caso que nos ocupa, pues ello nada tendría que ver con los retrasos invocados, que como hemos dicho, son imputables a la entidad ISO, sin que sea necesario entrar en mayor análisis respecto de esta cuestión.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, procede imponer las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el art. 398 en relación con el 394 de la LEC 1/200 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Florencio Araez Martínez en nombre y representación de la entidad Ibérica de Servicios y Obras, S.A. frente a la sentencia dictada en fecha 5 de diciembre de 2006 en los autos de juicio ordinario seguidos al número 1184/04 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con imposición de las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.