Sentencia Civil Nº 67/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 792/2008 de 05 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TRECE

ROLLO Nº 792/2008-D

JUICIO ORDINARIO Nº 1075/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 31 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 67

Ilmos. Sres.

D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. Mª ÁNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a cinco de febrero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Trece de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 31 de Barcelona, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Barcelona, a instancia de COM. PROP. C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 y DIRECCION001 NUM002 y NUM003 , D. Modesto , D. Rubén , D. Jose Antonio , D. Juan Antonio , D. Agustín y Dª. Carmen , contra ASEFA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, D. Claudio , D. Gervasio , AGT CONSTRUCCIONES Y OBRES, S.A. y Leoncio ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de Octubre de 2007 y Auto Aclaratorio de 6 de Noviembre de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo en parte la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 , contra AGT Construcciones y Obras, S.A. y Leoncio , condenando a éstos a realizar las obras siguientes de reparación en la finca de la comunidad actora: A) Las recogidas en el informe pericial del perito Dª. Ana , en las páginas 21 a 25 de su informe, que se dan aquí por reproducidas, salvo las que se refieren a las que se recogen respecto al piso NUM004 NUM005 de la calle DIRECCION001 nº NUM002 . B) Aplicación de masilla selladora elástica en toda la longitud de las fisuras verticales de las paredes de los muros de contención de hormigón de la planta sótano. C) Rehacer el canal perimetral del jardín. D) Formar las juntas del pavimento del porche de zonas comunes, mediante corte a mayor profundidad, y sellarlas con material elástico, aplicando la misma solución sobre las grietas y fisuras que han aparecido. E) En cuanto a las grietas y roturas de ladrillos en las fachadas exteriores, con el auxilio de un andamio se procederá a la extracción de los ladrillos roturados, a coser las grietas con varillas de acero inoxidable, y a la reposición de las piezas extraídas. Se sellará de nuevo la junta de dilatación, previo saneado de la misma. F) Extracción y reposición de las piezas de remate del antepecho de una ventana de la escalera de la finca de calle DIRECCION000 , NUM001 . Condeno a AGT Construcciones y Obras, S.A. y a Gervasio , a abonar de forma solidaria a D. Horacio , propietario del piso NUM004 NUM005 de la calle DIRECCION001 nº NUM002 , la cantidad de 3.190 euros. Y absuelvo a los demandados D. Gervasio , D. Claudio , y Asefa S.A. de las peticiones deducidas en su contra, desestimando la demanda formulada contra ellos. Todo ello sin hacer expresa condena en costas". Y la parte dispositiva del Auto Aclaratorio es del tenor literal siguiente: "Se aclara la sentencia dictada en fecha 22/10/07 , en el sentido de que en el fallo de la misma donde dice: "...Estimo en parte la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 , contra AGT Construcciones y Obras, S.A. y Leoncio , condenando a éstos a realizar las obras siguientes de reparación...", debe decir: "...Estimo en parte la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 y NUM001 , contra AGT Construcciones y Obras, S.A. y Leoncio , condenando a éstos de forma solidaria a realizar las obras siguientes de reparación..." Y donde dice: "...Condeno a AGT Construcciones y Obras, S.A. y a Gervasio a abonar de forma soldiaria a D. Horacio , propietario del piso NUM004 NUM005 de la calle DIRECCION001 nº NUM002 , la cantidad de 3.190 euros...", debe decir: "...Condeno a AGT Construcciones y Obras A.A. y a Leoncio , a abonar de forma solidaria a D. Horacio propietario del piso NUM004 NUM005 de la calle DIRECCION001 nº NUM002 , la cantidad de 3.190 euros...", ratificando por lo demás el resto de la resolución en todos sus extremos".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de Septiembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª ÁNGELS GOMIS MASQUÉ.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda los actores, la comunidad de propietarios del total edificio sito en calle DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y DIRECCION001 NUM002 - NUM003 de Montornés del Vallés y diversos propietarios de determinados departamentos pertenecientes a la misma, ejercitan una acción de responsabilidad decenal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.591 del Código Civil , que dirigen contra los arquitectos superiores, el arquitecto técnico y la constructora que intervinieron en la construcción del edificio, así como a la entidad aseguradora de la responsabilidad decenal de la obra, interesando que se dicte una sentencia por la que se les condene solidariamente, en el supuesto de que no pueda determinarse individualmente la responsabilidad, a:(1) realizar las obras necesarias para la eliminación de los vicios y defectos que presentan dichos edificios, tanto en sus elementos comunes como en los distintos elementos privativos propiedad de los actores, y que se detallan en la demanda, a fin de que se deje el edificio y las viviendas en estado de habitabilidad, utilidad, funcionalidad, seguridad y solidez, que debería haber tenido de no haberse construido viciosa, ello sin alterar el aspecto existente en el edificio y guardando un equilibrio estético con las partes que no se tengan que reparar, (2) alternativamente, y para el supuesto de que no se ejecuten las obras en determinado plazo, al pago de la cantidad equivalente al coste de las obras de reparación al momento de su ejecución, fijándose en sentencia las bases para su posterior liquidación en ejecución de sentencia y con inclusión de los gastos necesarios para su ejecución y (3) al pago de 6.213'62 euros importe de las actuaciones de desatasco que ha debido asumir la comunidad como consecuencia de un defecto constructivo y de la reparación efectuada en la vivienda de uno de los actores.

Seguido el procedimiento en rebeldía de la constructora, denegada la intervención provocada, propuesta por la representación de los arquitectos Sres. Gervasio y Claudio , de un tercer arquitecto superior interviniente en la dirección de la obra y de la aseguradora que cubre su responsabilidad civil profesional, y opuestos los codemandados, a través de sus respectivas defensas, a tales pretensiones, se dictó sentencia por la que, estimando en parte la demanda formulada contra la constructora AGT Construcciones y Obras y el arquitecto técnico Sr. Leoncio , condena a estos a realizar las obras de reparación en la finca que se detallan en el propio fallo, así como a abonar solidariamente a D. Horacio , propietario del piso NUM004 - NUM005 de la calle DIRECCION001 nª NUM002 , la suma de 3.190 euros, y, desestimando la demanda dirigida frente a los arquitectos superiores Sres. Gervasio y Claudio y a la aseguradora ASEFA, S.A., les absuelve de las peticiones deducidas en su contra, todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Frente a dicha resolución se alza el arquitecto técnico Sr. Leoncio por medio del presente recurso, interesando la revocación parcial de la misma y su absolución, impugnación que basa en los siguientes motivos: (1) que los defectos que presenta la obra son las clásicas imperfecciones habituales en la construcción, que no constituyen ruina física ni futura ni funcional y que muchas de ellas traen causa en la falta de mantenimiento por parte de la propiedad , (2) la falta de responsabilidad del aparejador de la obra y (3) que de estimarse la demanda, debe estimarse también la responsabilidad del arquitecto superior.

En consecuencia el debate en esta segunda instancia queda limitado a las cuestiones que anteceden, disponiéndose para su resolución del mismo material probatorio que en la primera.

SEGUNDO.- En primer término, es preciso resaltar que ninguna de las partes ha impugnado la declaración de contenida en la sentencia de primera instancia respecto a la existencia de los defectos o deficiencias que consideran acreditados, a partir de la cual se determina la atribución de responsabilidades ni las actuaciones precisas para proceder a su reparación, a cuya ejecución se concreta la condena -obligación de hacer-; en consecuencia, tales datos fácticos han quedado firmes en esta segunda instancia y vinculan al tribunal en su resolución.

En primer término, es preciso significar, en línea con lo que declaran las SSTS de 22 de junio de 2006, 26 de marzo y 10 se septiembre de 2007, 1 de marzo y 5 de junio de 2008 y 16 de julio de 2009 , que la existencia de ruina, a los efectos del art. 1591 del Código Civil , precisa una doble apreciación: una, de índole fáctica, que consiste en la fijación de los hechos y circunstancias que integran el defecto constructivo, incluída la entidad o gravedad del mismo, y otra, de índole jurídica, que consiste en la calificación de aquella base fáctica como constitutiva de ruina, en alguna de las modalidades que la jurisprudencia admite como tal: física, potencial o funcional. Para la primera apreciación es preciso tener en cuenta las alegaciones de las partes y los medios de prueba, pues se trata de una cuestión de hecho, cuya fijación corresponde a los tribunales de instancia. La segunda, en cambio, es una cuestión jurídica, que incumbe exclusivamente a los órganos jurisdiccionales en consideración a los defectos acreditados por las pruebas practicadas, y puede impugnarse por vulneración del reiterado artículo 1591 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta.

En el presente supuesto la impugnación más que a la corrección del juicio sobre los hechos, que, como ya se ha indicado no ha sido impugnado, afecta a la corrección de su significación jurídica y a la operación jurídica en que consiste la subsunción de los hechos acreditados en el supuesto previsto en la norma; de manera que la cuestión que se plantea es la de determinar si tales deficiencias integran el concepto de ruina funcional descrito por la jurisprudencia.

La doctrina del Tribunal Supremo en relación a los declarados "vicios ruinógenos" se manifiesta, entre otras, en las sentencias de 7.3 y 15.12.2000, 24.1, 8.2 y 28.5 de 2001, 21.3 y 4.11. de 2002, 15.11.2005, 13.2, 26.3, 5.6 y 10.9 de 2007 y 5.6.2008 , entre las más recientes. Conforme a la misma, se distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física) y de peligro de derrumbamiento o deterioro progresivo (ruina potencial), en las que se destaca el valor físico de la solidez, la denominada ruina funcional, que tiene lugar en aquellos supuestos en los que los defectos constructivos inciden en la idoneidad de la cosa para su normal destino, y, por consiguiente, afecta al valor práctico de la utilidad, como exigencia, junto a la seguridad, de una adecuada construcción. Se aprecia la ruina funcional cuando los defectos tienen una envergadura o gravedad que exceden de las imperfecciones corrientes haciendo inútil o impropia la cosa para su finalidad, así como aquellos otros que, por esa misma razón, constituyen una violación del contrato o inciden en la habitabilidad del edificio; a este respecto señala la citada STS de 5.6.2007 , que tratándose de viviendas se entiende que ésta concurre cuando se impide la normal habitabilidad, convirtiendo el uso en gravemente irritante o molesto. Todo ello significa, como indica la STS 5.6.2008 con cita de la de 15.12.2000 , que la ruina funcional responde a un concepto superador del significado riguroso y estricto de arruinamiento total o parcial de la obra hecha, que configura una auténtica violación del contrato.

Y, en definitiva, para acuñar el actual concepto de "ruina funcional" acuñado por la jurisprudencia, podemos acudir a la reciente STS de 27.4.2009 que declara: "Si bien el artículo 1591 emplea el vocablo "ruina", la jurisprudencia lo ha circunscrito a la realidad social presente, con el objetivo de superar sus equivalencias de derrumbamiento, devastación, desmoronamiento o desplome, para llegar al concepto más amplio, certero y lógico de "ruina funcional", que comprende los graves defectos constructivos, que, excediendo de las imperfecciones corrientes, hacen a la edificación inútil o básicamente insuficiente para su finalidad propia, y, en los casos de viviendas destinadas a morada de personas físicas y sus familias, ha de conectarse con el derecho de disfrutar de la dignidad y adecuación conveniente de las mismas, que la Constitución proclama en su artículo 47 ( STS de 30 de septiembre de 1991 y, en similares términos, SSTS de 16 de noviembre de 1996 y 8 de mayo de 1998). En definitiva, el concepto de "ruina "no es el restrictivo que significa destrucción de la obra, sino otro mucho más amplio, el de "ruina funcional", que alcanza o bien a toda la construcción o bien a parte o elementos de la misma, excediendo de imperfecciones corrientes (SSTS de 30 de enero de 1997, 4 de marzo de 1998 y 21 de junio de 1999 )".

Desde esta perspectiva, las deficiencias que se declaran finalmente probadas integran el concepto de ruina funcional descrito por la jurisprudencia reseñada (que, resaltemos, gravita en torno a la idoneidad de la cosa para su normal destino y al valor practico de la utilidad y seguridad de una adecuada construcción), en la medida que afectan significativamente a la habitabilidad del edificio, mermando notablemente su utilidad; los desperfectos y deficiencias existentes trascienden de meras imperfecciones corrientes, no tanto por su gravedad, lo que sería predicable aisladamente sólo de alguno de los defectos reconocidos, sino atendido que se trata de numerosos defectos y su carácter generalizado, de tal manera que hacen difícil o penosa la normal utilización y habitabilidad del inmueble, convirtiendo su uso en irritante o molesto, y en tal sentido han de ser reputadas deficiencias graves, constitutivas de vicios ruinógenos a los efectos de la responsabilidad decenal el artículo 1591 del Código Civil .

Por todo ello el motivo de impugnación ha de decaer.

TERCERO.- Mantiene el arquitecto su de responsabilidad alegando, de una parte, que las deficiencias que presenta el edificio derivan a una falta de mantenimiento por parte de la propiedad y, de otra, que tales defectos no le son imputables, dado que se trata de defectos de mera ejecución, en trabajos rutinarios, habituales, sencillos y que por ello no requieren de la presencia de la dirección facultativa, dirección que en todo momento ha desempeñado con toda corrección y de acuerdo con las labores que legal y reglamentariamente tiene atribuidas.

La primera de las alegaciones no puede ser acogida, por cuanto, tras el examen de las diversas periciales aportadas, no puede considerarse probado que la falta de mantenimiento o su insuficiencia tenga una incidencia causal en la existencia de los defectos o en su manifestación.

Respecto de la segunda, es procedente traer a colación la sentencia del TS de fecha 31.5.2007 , que, tras afirmar, con cita de sentencias anteriores, que en supuestos de responsabilidad decenal la responsabilidad solidaria de los distintos elementos personales que intervienen en la edificación sólo está justificada en el caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos constructivos, siendo factible que quepa precisar la atribuible a cada uno de ellos, al tratarse de una responsabilidad personal, propia y privativa, en armonía con la culpa de cada uno de los autores del hecho de la edificación, relacionada con el factor desencadenante de las deficiencias surgidas en cuyo caso, si es posible discriminar con nitidez la participación responsable de cada uno en el resultado ruinoso, podrá exigírseles la reparación de forma individualizada, de modo que la solidaridad solo opera cuando hay pluralidad de responsables y no es posible discernir -individualizar o concretar- las respectivas responsabilidades, presentándose la condena solidaria como último remedio cuando no se ha podido determinar las responsabilidades exclusivas de cada uno de los intervinientes en el hacer constructivo, señala: "Asimismo la Sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2004 , con cita de otras anteriores de 27 de junio de 2002, 3 de octubre de 1997 y 15 de mayo de 1995, establece que "corresponde a los aparejadores advertir el posible incumplimiento de las normas tecnológicas de la edificación, vigilando que la realidad constructiva se ajuste a la lex artis, incumbiéndole responsabilidad si la ejecución de las actividades constructivas no es correcta, pues de la observancia de la misma son los primeros encargados, al ser los profesionales que han de mantener los contactos más directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo". Tal jurisprudencia trae causa de las previsiones normativas que, ya desde el año 1935, han venido regulando las facultades y competencias de los aparejadores. Así, ya por Decreto de fecha 18 de julio de 1935 se preveía como misión del aparejador "inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto, a las buenas prácticas de la construcción y con exacta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto Director"( artículo 2º). De mayor precisión fue el Decreto posterior de fecha 19 de febrero de 1971 , que enuncia, en el ámbito de la dirección de obras, las diversas atribuciones conferidas a los Arquitectos Técnicos, señalando, en primer lugar y en términos similares a la de la anterior normativa, la de "ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que las define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto superior, director de las obras". Tal delimitación de competencias, que se ha venido gestando a lo largo de nuestra legislación anterior, conecta con la previsión contenida en la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , que atribuye con carácter genérico en su artículo 13 a este agente del proceso constructivo, en cuanto "director de la ejecución de la obra", la "función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado".

En definitiva, puede concluirse que el arquitecto técnico o aparejador tiene como funciones en la dirección de la obra la de ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que los define, con las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior, inspeccionar los materiales a emplear, dosificación y mezclas, exigiendo las comprobaciones y análisis necesarios y documentos precisos, controlar las instalaciones provisionales, los medios auxiliares de la construcción y los sistemas de protección, exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre seguridad en el trabajo, ordenar la elaboración y puesto en obra de cada una de sus unidades, medirlas y suscribir de conformidad con el arquitecto superior y conjuntamente con él actas y certificaciones sobre el replanteo, comienzo, desarrollo y terminación de las obras, lo que le configura como un ayudante técnico de la obra con cierta autonomía al tener una función propia y separada de la del arquitecto, sin que se le pueda considerar como un mero ayudante del mismo. El origen de su responsabilidad se encuentra en el incumplimiento o cumplimiento deficiente de las funciones que su normativa específica les atribuye, causando o contribuyendo a causar daños constitutivos de ruina.

Desde tal delimitación competencial, hemos de concluir que, ciertamente los defectos a que se contrae la condena son imputables al aparejador. Así si bien, tal como indican los peritos, en líneas generales la dirección facultativa fue correcta y cuidadosa, ello no obsta para afirmar que en los concretos aspectos que nos ocupan resultó insuficiente, no tanto respecto de las ordenes o directrices sobre la forma en que la ejecución debía realizarse, sino en el control coetáneo y posterior a la concreta ejecución, lo cual si resulta imputable al aparejador o arquitecto técnico en el ámbito de sus funciones. Así, el director mediato de la obra debió comprobar que efectivamente se llevaban a cabo las directrices relativas a la ejecución "expresamente" dadas por la dirección superior de la obra bien en la memoria del proyecto (que no deben retocarse los tabiques al forjado) bien durante la ejecución de la obra a través del libro de órdenes (impermeabilización de los fosos de los ascensores o los cortes longitudinales y transversales en la solera del parking coincidiendo con las diferentes líneas de pilares) y que la ejecución de la obra se había llevado a cabo conforme a la reglas de la lex artis de la construcción (existencia y suficiencia de juntas de dilatación, o inidoneidad de la instalación de un pavimento sobre el pavimento anterior...).

Así, el motivo de impugnación ha de ser desestimado, por lo que procede la íntegra confirmación de la sentencia.

CUARTO.- La impugnación del pronunciamiento absolutorio de los arquitectos superiores formulada por el aparejador apelante ha de ser desestimada, sin entrar a conocer sobre las alegaciones y argumentos de su recurso, por cuanto un codemandado (condenado) no puede interesar la condena de otro codemandado y no está legitimado para recurrir su absolución (ninguna acción ha ejercitado un codemandado contra el otro), sino sólo puede tratar de demostrar su falta de responsabilidad o interesar su propia absolución (SSTS 28.12.1990, 28.10.1991, 12.11.1992, 21.4.1993, 23.11.1994, 7.12.1998, 7.7.2000, 25.10.2001, 7.4.2003 ....); desde la óptica del demandante, único titular de la acción ejercitada en un concreto proceso, si éste ha consentido o se ha aquietado a la absolución de uno de los codemandados, en tanto no lo ha impugnado por la vía oportuna, no puede revisarse este pronunciamiento en apelación a petición de otro de los codemandados.

Así pues, este motivo de oposición debe decaer, sin necesidad de efectuar consideración alguna.

QUINTO.- La desestimación del recurso comporta la imposición al apelante de las costas de la segunda instancia (art. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Leoncio contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2007 dictada en el procedimiento ordinario núm. 1075/05 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 31 de Barcelona, SE CONFIRMA la indicada resolución, con imposición de las costas de la segunda instancia al apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.