Sentencia Civil Nº 67/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 349/2009 de 08 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECINUEVE

ROLLO Nº 349/2009-CM

JUICIO ORDINARIO Nº 494/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 54 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 67/10

Ilmos. Sres.

Dª. NURIA BARRIGA LÓPEZ

Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSÉ MANUEL REGADERA SÁENZ

En la ciudad de Barcelona, a ocho de febrero de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Diecinueve de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 494/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona, a instancia de CDAD. PROP. DE RONDA DIRECCION000 , NUM000 DE BARCELONA, contra Dª. Felicisima y D. Benjamín ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de Marzo de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona contra Benjamín y Felicisima , 1º- declaro la ilegalidad de las obras realizadas por los demandados en el piso de su propiedad NUM001 NUM002 , NUM002 - declaro la ilegalidad de la división de la referida vivienda en tres apartamentos, 3º- condeno a los demandados a derribar lo construido y restituir las cosas a su estado anterior. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a los demandados".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de Enero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda interpuesta por CDAD. PROP. DE DIRECCION000 , NUM000 DE BARCELONA frente a Dª. Felicisima y D. Benjamín en su condición de propietarios del piso NUM001 NUM002 de la finca sita en Barcelona, Ronda DIRECCION000 nº NUM000 se dirige a obtener un pronunciamiento que declare la ilegalidad de las obras realizadas por los demandados en el piso de su propiedad, en cuanto afectan a elementos comunes, sin el consentimiento de la comunidad; e ilegalidad de la división del piso NUM001 NUM002 en tres apartamentos destinados a uso turístico sin el consentimiento de la comunidad y la consiguiente condena a derribar lo construido y restituir las cosas a su estado original.

La sentencia de instancia acogió en su integridad los pedimentos formulados en la demanda. Frente a dicha resolución se alzan los demandados alegando en síntesis, como motivos de su recurso: 1) falta de congruencia entre lo solicitado en la demanda y acogido en sentencia, y el acuerdo comunitario adoptado en la Junta de Propietarios de 16 de Marzo de 2005 ; 2) Error en la valoración de la prueba en cuanto a la ilegalidad de las obras y la división verificada en el piso NUM001 NUM002 ; 3) Vulneración del principio de legalidad e interpretación del art. 553.36.3º C.Civil Catalunya; 4) Vulneración del principio de igualdad y actos propios; 5) Introducción en la sentencia de elementos distintos al objeto litigioso.

SEGUNDO.- El primero de los motivos, denuncia la falta de congruencia pues entienden los recurrentes que no pueden solicitarse en demanda y ex post acordarse en sentencia unos pronunciamientos, que no fueron tomados por la Junta de Propietarios de 16 de Marzo de 2005 (aunque por error se indica Mayo).

No podemos desconocer que la validez de los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios de 16-03-2005 fue resuelta en el pleito seguido a instancia de los aquí demandados frente a la Comunidad del edificio en el P.O. 601/05, en solicitud de nulidad de acuerdos, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de esta ciudad, en los que se dicta sentencia desestimatoria de la pretensión ejercitada por los Sres. Benjamín Felicisima , confirmada en su integridad por la Secc. 17 de esta Audiencia Provincial (folios 28 y ss. y 33 y ss.). Por ello no es objeto del presente procedimiento el examen sobre la validez o nulidad de aquellos acuerdos comunitarios, al haber sido ya conocido y declarado por sentencia firme, sino tan sólo la declaración de ilegalidad de las obras efectuadas en el piso NUM001 NUM002 por afectar a elementos comunes sin contar con la autorización de la Comunidad, así como la ilegalidad de la división material de la vivienda en tres apartamentos, sin contar con la preceptiva autorización comunitaria y la subsiguiente condena a derribar lo construido y restituir las cosas a su estado primitivo.

Siendo el objeto de los pleitos distintos, y no analizándose en el presente la validez o nulidad de aquellos acuerdos comunitarios, cuestión ya definitiva y firmemente zanjada y resuelta, es por lo que no procede acoger el motivo analizado.

TERCERO.- En un orden lógico-racional examinaremos el último de los motivos del recurso en cuanto se denuncia la introducción en la sentencia de elementos distintos al objeto litigioso.

El objeto del litigio, como ya hemos dicho es la declaración de ilegalidad de las obras ejecutadas en el piso NUM001 NUM002 por afectar a elementos comunes, y la división en tres apartamentos turísticos sin consentimiento de la Comunidad de Propietarios; y consiguientemente la condena a los demandados a derribar lo construido y restituir las cosas a su estado originario.

La mención que se realiza en la sentencia, en las dos últimas líneas del tercer fundamento jurídico en torno a la explotación de los tres apartamentos turísticos no puede ser considerada en los términos que pretenden los recurrentes,puesto que no es el "thema decidendi" ni tampoco la base de la resolución acogida. Y ello claro está sin desconocer que el uso dado al piso controvertido -explotación de tres apartamentos turísticos- es precisamente objeto de otro pleito distinto, juicio ordinario nº 477/2008 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de los de Barcelona en el que ha recaído sentencia definitiva estimatoria de las pretensiones ejercitadas por los aquí denunciados.

El motivo perece.

CUARTO.- Analizaremos a continuación de un modo conjunto los motivos que denuncian una errónea valoración de la prueba en cuanto a la ilegalidad de las obras efectuadas en el piso NUM001 NUM002 así como la ilegalidad de la división de la vivienda en tres apartamentos turísticos, así como error en la interpretación normativa, pues ambos motivos discurren en una errónea apreciación probatoria.

Destacar que el objeto controvertido radica precisamente en el análisis de si las obras ejecutadas por los propietarios del NUM001 NUM002 en el año 2005 por afectar a elementos comunes y no haber obtenido la preceptiva autorización comunitaria, deben ser consideradas ilegales, así como ilegal la división material en tres apartamentos turísticos del piso al no haberse obtenido la preceptiva autorización comunitaria.

La sentencia de instancia entiende que al afectar las obras ejecutadas en la vivienda NUM001 NUM002 del inmueble a elementos comunitarios sin haberse obtenido la autorización de la Comunidad de Propietarios, así como proceder a la división material de la vivienda en tres apartamentos, sin autorización de la Comunidad, es por lo que procede declarar la ilegalidad de las obras y reponerlas a su estado original en aplicación de los arts. 7 y 8.2 L.PH (vigentes en el momento de efectuarse las obras -año 2005) y en igual sentido arts. 553-36. 553-25 de la Llei 5/2006 , del Llibre Cinquè del Codi Civil de Catalunya.

El artículo 7 de la Ley de Propiedad de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 EDL 1960/55 , faculta al propietario de cada piso a modificar "los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquel, cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o perjudique los derechos de otro propietario" ... "en el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna".

A su vez el artículo 8 de la L.P.H . establece que "Los pisos o locales y sus anejos podrán ser objeto de división material, para formar otros más reducidos e independientes, y aumentados por agregación de otros colindantes del mismo edificio, o disminuidos por segregación de alguna parte. En tales casos se requerirá, además del consentimiento de los titulares afectados, la aprobación de la junta de propietarios, a la que incumbe la fijación de las nuevas cuotas de participación para los pisos reformados con sujeción a lo dispuesto en el art. 5 , sin alteración de las cuotas de los restantes".

Revisado por este Tribunal el acerbo probatorio practicado, y muy especialmente a tenor del prolijo, documentado y pormenorizado dictamen del perito judicial insaculado en el curso de los autos, D. Carmelo , cabe destacar como hechos acreditados de interés para la resolución del litigio los que siguen: 1) Que la vivienda objeto de autos está situada en la planta sexta puerta segunda del edificio sito en la DIRECCION000 nº NUM000 , efectuándose en el año 2005 una serie de obras para subdividir la vivienda en tres viviendas independientes, destinadas a apartamentos turísticos, designadas como A, B y C; con una superficie total construida de 195, 40 m2 que han quedado distribuidas en 36,09 m2 para el apartamento A, 51,43 m2 para el apartamento B y 68,09 m2 para el apartamento C; 2) Que las obras ejecutadas en relación a los elementos estructurales del inmueble han afectado a dos paredes de carga de 15 cms. de espesor grafiadas y señaladas por el perito judicial como Pared 2, azul, situada perpendicular a la fachada principal y discurre desde esta hasta el patio interior de ventilación del edificio; y Pared 3, verde, paralela a la anterior, y va desde la fachada principal del edificio hasta la galería del apartamento C, (vid folios 282 y ss.), las cuales sí han sido alteradas respecto a su estado original, al haberse aperturado en cada una de ellas un hueco de paso, que comunica la cocina con el comedor de la vivienda C (Pared 2) y el comedor con el salón de la vivienda C (Pared 3). Ambas paredes de carga alteradas respecto a su estado original no obstante no tiene ningún problema a nivel de seguridad, tal y como explicitó de un modo tajante el perito judicial en el acto del juicio, pues inclusive se ha reducido la tensión máxima bajo la que trabajan; Pared 2 a 21.74 Kg/cm2 mientras que la tensión máxima en el estado original era de 22.85 kg/cm2, reduciéndose así la tensión en un 4,85%; y, la Pared 3 bajo una tensión máxima de 5.28 kg/cm2 mientras que en su estado original era de 6,19 kh/cm2 por lo que la tensión se ha reducido un 14,70%; 2) Ninguna de las otras paredes de carga de la vivienda NUM001 NUM002 han resultado alteradas ni han sufrido ningún tipo de modificación, manteniéndose tal y como existían originalmente: pared que forma la fachada principal del edificio, la pared de 15 cm. de espesor que cierra el patio de ventilación del edificio, la pared de cierre de la caja de escalera, y la pared que cierra por su parte inferior la galería de la vivienda C; 3) Que la única intervención que se realizó en el forjado de la vivienda NUM001 NUM002 , y así figura en el proyecto del Arquitecto Sr. Moises , es el refuerzo de éste en la zona de la galería. Refuerzo que consistió en la colocación bajo cada una de las viguetas (que no se hallaban en buen estado) de una ménsula formada por un perfil metálico IDN 180; dicha actuación favorece la inercia del forjado y por tanto su resistencia, no alterando en modo alguno la seguridad del edificio; 4) En relación a las conducciones y canalizaciones del inmueble para el desagüe y suministro de agua, gas, electricidad, aire acondicionado, el perito judicial explica de un modo detallado, pormenorizado y exhaustivo que: a) se han modificado los cuartos húmedos, con un total ahora de 3 baños completos y una cocina por apartamento, lo que ha implicado se modificase la instalación de desagüe e interior de los apartamentos, pero la instalación comunitaria no se ha modificado, ni su función, ni su disposición. Simplemente se han conectado los nuevos desagües de la vivienda al bajante de aguas fecales ya existente y abriendo nuevos huecos en las paredes del patio de ventilación, para hacer pasar las nuevas conducciones de evacuación; b) la instalación interior del suministro de agua también se ha modificado, pero no la instalación comunitaria; c) no se ha realizado ninguna instalación de gas en los apartamentos ya que se ha solucionado todo electrónico; manteniéndose el montante de gas comunitario del edificio, que no se ha modificado; d) la instalación eléctrica se ha modificado en el interior, debido a la redistribución y subdivisión de la vivienda; e) las tomas de TV se han realizado conectando cada una de la de los apartamentos a la instalación comunitaria, pero sin modificar tampoco la instalación comunitaria; f) la instalación telefónica de cada apartamento se ha pasado con el cableado general del edificio; g) en cuanto a la instalación de climatización: en el apartamento A, se ha colocado un aparato portátil que requiere una toma de aire exterior, lo que ha comportado la sustitución de un vidrio de una ventana por una placa adaptada para la toma de aire, elemento que sí afecta a la fachada exterior del inmueble; en el apartamento B) y C) los sistemas instalados no afectan a ninguna zona comunitaria sino tan solo al interior de las viviendas salvo el compresor de climatización del apartamento B); 5) En los elementos comunes del inmueble, como fachadas, ventanas de patios interiores, galerías, voladizos, pasamentos y recubrimientos exteriores, concluye el perito judicial que no se observa ninguna modificación o alteración, con la salvedad de la sustitución en el apartamento A de uno de los vidrios de una ventana por un panel para toma de aire del equipo de climatización; dos apliques instalados en la terraza del apartamento B) y el compresor de climatización del apartamento B) elementos éstos que alteran la estética original de la fachada.

Partiendo de los antecedentes fácticos reseñados, y toda vez que la Comunidad de Propietarios se opuso frontalmente a la ejecución de las obras en la vivienda que nos ocupa por parte de los aquí demandados, no autorizando las mismas sino todo al contrario; lo que ha derivado en un devenir de íter procesales: autos nº 433/05 de suspensión de obra nueva a instancia de la Comunidad desestimada; Juicio Ordinario nº 601/05 a instancia de los Sres. Benjamín Felicisima en solicitud de declaración de nulidad de acuerdos comunitarios adoptados en la Junta de 16-03-2005, con resultado adverso a los actores; y finalmente los autos de juicio ordinario nº 477/08 ante el Jdo. de 1ª Instancia nº 25 de Barcelona, a instancia de los aquí demandados y con resultado favorable a sus pretensiones, procede en aplicación del artículo 7 de la L.P.H . (vigente al tiempo de ejecutarse las obras) y en la actualidad el artículo 553.35 del Llibre Cinqué del Codi Civil de Catalunya, el cual dispone que aquellas obras que los propietarios efectúen en sus departamentos y que afecten a elementos comunes requerirán el acuerdo de los comuneros, con las mayorías señaladas en el artículo 553-25 ; y en el supuesto de ausencia se permite a la Comunidad exigir la reposición al estado original de los elementos comunes alterados, declarar ilegales las obras que afecten tan solo a los elementos comunes del inmueble, alterados por las demandadas, y que se concretan, a tenor del dictamen del perito judicial designado, dictamen que goza de las notas de absoluta imparcialidad, objetividad, cualificación técnica y siendo además del todo punto pormenorizado, exhaustivo, detallado, preciso y conciso y las declaraciones vertidas en el acto del juicio en los que siguen: dos paredes de carga designadas en el informe pericial como Pared 2, azul y Pared 3, verde, así como los apliques instalados en la pared de la terraza del apartamento B, el compresor del aparato de climatización de dicho mismo apartamento y la placa instalada en el vidrio de la ventana del apartamento A; elementos todos ellos que dada su ilegalidad, al no constar la aprobación comunitaria, y afectar a elementos comunes del edificio, deben ser restituidos a su estado original.

Mayor complejidad presenta dilucidar si la división material del piso NUM001 NUM002 , en tres apartamentos destinados a usos turísticos, entraña "per se" la ilegalidad de la división al no contar con el consentimiento de la Comunidad de Propietarios del edificio.

Para la correcta resolución de dicha cuestión debemos partir de lo que dispone el artículo 8 de la L.Propiedad Horizontal (vigente cuando se ejecutaron las obras de división). El piso se dividió en tres apartamentos independientes designados bajo las letras A, B y C; los cuales tienen su acceso a través de la puerta original de la vivienda, a través de la caja de la escalera.

Pues bien, el artículo 8 L.P.H . permite la división material de los pisos a locales y sus anejos; para formar otros más reducidas e independientes, precisándose, según el párrafo segundo del mencionado artículo, además del consentimiento de los titulares, afectados, la aprobación de la Junta de Propietarios a la que incumbe la fijación de las nuevas cuotas de participación para los pisos reformados, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 5 , sin alteración de las cuotas de los restantes.

Ahora bien, bajo la dicción de dicho artículo entendemos hay que precisar la diferencia entre división material y división jurídica, cuestión esta novedada en base al aforismo "dabo mii factum dabo tibi ius".

Y así, según la doctrina científica, a los solos efectos de la división material no se precisa la intervención de la normativa de la propiedad horizontal, no apareciendo ningún inconveniente para que el dueño de un piso o local divida materialmente su propiedad y distribuya su uso, inclusive venda partes "pro indiviso" con coeficiente interno, o establezca unas reglas propias no afectantes a la Comunidad, con la exigencia de no modificar la cuota de propiedad precisada en el título. Por contra cuando la pretensión del titular consiste en una división jurídica, de tal manera que un piso pase a ser dos o más, con la desaparición de la cuota de propiedad inicial y la asignación de otras diferentes, aunque sea con idéntica suma de lo mismo, sí que se precisa acuerdo unánime de la Junta de Propietarios, ya que se considera que existe modificación del Título Constitutivo (vid SS.TS. 19-12-2006 y 25-5-2007 ).

Bajo dichas consideraciones jurídicas entendemos, bajo el prisma -"da mihi factum dabo tibi ius" -que no se precisaba en nuestro supuesto la aprobación "per se" de la división material de la vivienda en tanto no suponía una alteración de la cuota de propiedad inicial, que se mantiene incolume, al no pretenderse su desaparición con la asignación de otras diferentes aunque idéntica con la suma global, por parte de los propietarios del piso NUM001 NUM002 . Y ello claro está sin perjuicio de la afectación que dicha división ha comportado en los elementos comunes de la finca, cuestión que hemos analizado con anterioridad.

Por todo lo hasta aquí expuesto entendemos debe ser desestimado la petición de ilegalidad de la división material "per se" efectuada en el piso en cuestión, de lo que se colige la estimación del motivo en los términos referidos y expuestos.

QUINTO.- El último de los motivos denuncia la vulneración del principio de igualdad e inaplicación de la doctrina de los actos propios y principio de la buena fe. Pues entienden los recurrentes que fue la propia conducta adoptada por la Comunidad en el curso de los acontecimientos desarrollados desde el inicio de las obras, la que suscitó la confianza de los hoy demandados, de que se había alcanzado un acuerdo en cuanto a las obras, pues las obras proyectadas por el Arquitecto Sr. Moises fueron modificadas a tenor de las alegaciones de los vecinos y tras la vista del juicio sumario seguido ante el Juzgado nº 42 de Barcelona, y habiéndose realizado obras por otros vecinos sin oposición de la Comunidad.

No pueden, como así afirma la juzgadora "a quo", ampararse los recurrentes en la doctrina de los actos propios, por el simple hecho de que en el curso del juicio verbal sumario los técnicos de sendas partes acercaron posiciones sobre los elementos que se consideraban de riesgo para el edificio, maxime cuando en un juicio de aquella clase no se dilucidan cuestiones de fondo sobre la propiedad sino tan sólo tutela sumaria.

Tampoco se justifica por los recurrentes que la Comunidad de Propietarios hubiese dado un trato desigual respecto a otras situaciones parejas o semejantes a la de autos. Dicha afirmación no resulta contrastada con ningún medio probatorio.

Por todo ello, entendemos no se justifica ni una conducta abusiva por parte de la Comunidad ni tampoco una conducta contraria a otros actos que hubieren definido inalterablemente la situación creada, de lo que se colige el perecimiento del motivo.

SEXTO.- La parcial estimación del recurso de apelación nos conduce a no verificar un especial pronunciamiento de las costas de la presente alzada -art. 398.2 LEC -.

Al haber sido estimada en parte la demanda no procede tampoco expreso pronunciamiento de las costas de la instancia -art. 394.2 LEC -.

Fallo

Que, ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Felicisima y D. Benjamín contra la Sentencia dictada en fecha 2 de Marzo de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte la misma y con estimación parcial de la demanda, declaramos como obras ilegales realizadas por los demandados en el piso NUM001 NUM002 y por ende tener que proceder a su demolición y restitución al estado anterior las ejecutadas en las dos paredes de carga designadas por el perito judicial como Pared 2, azul y Pared 3, verde, así como la instalación de dos apliques y un compresor de climatización en el apartamento designado con la letra B) y la colocación de una placa instalada en el vidrio de la ventana del apartamento A. Se desestiman las otras peticiones de las demandadas. No se hace expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.