Sentencia Civil Nº 67/2010, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 47/2010 de 07 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00067/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GUADALAJARA

Sección 001

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-23.52.30 y 31

Fax: 949-23.52.24

Modelo: SEN00

N.I.G.: 19130 37 1 2010 0100050

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000047 /2010

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: VERBAL DESAHUCIO FALTA PAGO 0001823 /2008

RECURRENTE: Azucena .

Procurador/a: Mª CRUZ GARCIA GARCIA

Letrado/a: MARÍA JOSÉ RUIZ GAYOSO

RECURRIDO/A: Gracia

Procurador/a: LIDIA PEÑA DIAZ

Letrado/a: IGNACIO GARCÍA ROMÁN

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRIAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES

Dª Mª DEL CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 67/10

En Guadalajara, a siete de abril de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de VERBAL DESAHUCIO FALTA PAGO nº 1823 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo 47/2010, en los que aparece como parte apelante Dª Azucena , representada por la Procuradora Dª Mª CRUZ GARCIA GARCIA, y asistido por la Letrada Dª MARÍA JOSÉ RUIZ GAYOSO, y como parte apelada Dª Gracia representada por la Procuradora Dª LIDIA PEÑA DIAZ, y asistida por el Letrado D. IGNACIO GARCÍA ROMÁN, sobre desahucio y reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 3 de junio de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda en reclamación de cantidad interpuesta por el Procurador Dª Lydia Peña Díaz, en el nombre y representación de Dª Gracia frente a Dª Azucena , representada por la Procuradora Dª María Cruz García García, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de dos mil seiscientos cuarenta euros con dos céntimos de euro, mas el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago.= Que debo acordar y acuerdo la terminación del presente procedimiento en cuanto a la acción de desahucio ejercitada.= No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Azucena , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 6 de abril.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos, para evitar reiteraciones innecesarias, los acertados fundamentos de la sentencia apelada.

En el primero de los motivos del recurso de apelación al que la presente se contrae, censura el apelante la actitud procesal de la contraparte al presentar la demanda alegando el adeudo por el demandado de importes que no se ajustaban a la cantidad efectivamente debida, de suerte que del total inicialmente pretendido ( 610 euros ), únicamente 60 resultaban efectivamente adeudados.

Sentado cuanto precede, constando de lo actuado ( sentencia dictada por la juzgadora de procedencia ), que la alegación ahora examinada ya fue tomada en consideración en aquella concretando en 60 euros el importe restante del total inicialmente pretendido, llano resulta colegir que en el señalado motivo no se recoge petición alguna en los términos señalados en el artículo 456 de la ley procesal civil, esto es, dirigida a la revocación de la dictada en primer grado dictándose en su lugar otra favorable al recurrente. El motivo se desestima.

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos del recurso interpuesto, comienza el recurrente su alegato impugnatorio reprochando a la contraparte la inclusión en su reclamación al tiempo de la vista del juicio de desahucio, del importe correspondiente a la fianza no obstante no haber sido solicitado en la demanda inicial, reproche que efectivamente ha sido atendido por la juzgadora "a quo" cuando afirma, para su rechazo, que con independencia de que la parte demandada aporta un documento en el que constaría en principio abonada ( se refiere a la fianza ), es lo cierto que esa petición, no recogida en la demanda, resulta de todo punto extemporánea. Por lo expuesto y como más arriba se dijo, la alegación vertida en este segundo motivo del recurso en cuanto no pretende la revocación de la apelada, carece de virtualidad impugnatoria.

Aprovecha el recurrente su discurso impugnatorio para reiterar la procedencia de la devolución de la cantidad en su momento abonada como fianza. La juzgadora de procedencia rechazó dicha pretensión, acertadamente a juicio de esta Sala, entre otros motivos, por no haberse respetado por la parte demandada la previsión contenida en el artículo 438.2º de la ley procesal. Arguye el impugnante, tratando de justificar el palmario incumplimiento de la previsión legal, que no podía prever que el arrendador iba a reclamar la fianza al tiempo de la vista y, además, que la vivienda se ha devuelto a la propiedad en perfecto estado, de suerte que el no acogimiento de la pretensión del arrendatario, originaría un enriquecimiento injusto a favor de la propiedad.

Frente a ello se debe afirmar en esta alzada que resulta incontestable que la pretensión de deducir el importe de la fianza en su momento constituida por el arrendatario, sea por vía de compensación, sea de reconvención ( no nos pronunciaremos al respecto por su intrascendencia a los fines del recurso ), debe plasmarse en una petición dirigida al juzgado a fin de su notificación a la contraria, cinco días antes de la vista. Exigencia que no ha sido cumplida por la parte demandada con el consiguiente perecimiento de su pretensión en la instancia y ahora en esta alzada. Lo anterior no queda desvirtuado por las alegaciones que se recogen en el recurso. La primera de ellas al afirmar el recurrente que desconocía que la parte actora iba a reclamar la fianza al tiempo de la vista, por resultar irrelevante al objeto que nos ocupa. Esto es, si lo que el arrendatario afirma es la procedencia de detraer del total reclamado de contrario el importe de la fianza constituida, debió haberlo hecho valer en tiempo y forma como más arriba se ha dicho, siendo irrelevante que la actora hubiera o no reclamado la fianza. Aún cuando tal reclamación por la propiedad no hubiera tenido lugar en la vista - decimos ahora-, el demandado para exigir la restitución del importe de la fianza, hubiera tenido igualmente que respetar la previsión recogida en el artículo 438 de la ley . Finalmente y en lo que hace al derecho que dice ostentar a su recuperación y al enriquecimiento injusto producido, señalar únicamente que en la instancia no se ha dicho que carezca del derecho a recuperar el importe de la fianza. Lo que se ha dicho y ahora se reitera, es que no puede reclamarlo en el seno del juicio de desahucio sin atender a las exigencias establecidas en el artículo 438 de la ley . En igual sentido, la SAP de Asturias de 19 de febrero del año 2.009 cuando nos dice "A este propósito dispone el art. 438-2 LEC que cuando en los juicios verbales el demandado oponga un crédito compensable, deberá notificárselo al actor al menos cinco días antes de la vista. Se establece con ello un trámite de necesaria observancia para evitar la indefensión que de otra forma podría sufrir la parte actora al verse sorprendida por una pretensión que aparecería formulada por vez primera en el acto de la vista del juicio verbal, trámite que al haber resultado omitido en el caso presente impide que pueda accederse a la compensación de la fianza depositada en su día en la cantidad de 294,53 euros". La SAP de Barcelona de fecha 30 de octubre del año 2.006 cuando señala, "el artículo 438.2 LEC 1/2000 , establece que cuando en los juicios verbales el demandado oponga un crédito compensable, deberá notificárselo al actor al menos cinco días antes de la vista. La aplicación de este precepto al supuesto de autos comporta la confirmación de la sentencia en tanto no consta en autos que el demandado haya cumplido dicho requisito, en consecuencia, no puede conocerse en este pleito acerca de la procedencia de la devolución o no, y en su caso en que medida, de la fianza en su día constituida, ni, por tanto, proceder a la reducción, por compensación de la suma reclamada. Efectivamente, la fianza se constituye a la firma del contrato para responder del cumplimiento del contrato por parte del arrendatario, y especialmente para responder de la obligación del pago de la renta y restantes cantidades a cuyo abono venga obligado éste y de los desperfectos de que haya de responder conforme a los artículos 1562 y 1563 en relación con el 1555.2 CC , así pues, y aquí radica la ratio legis del precepto, dada la especial configuración del juicio verbal si el demandado alega como excepción la compensación en trámite de contestación a la demanda en el acto del juicio, se impide al actor formular alegaciones al respecto e incluso se le limita en la practica las posibilidades probatorias, lo que supondría colocarle respecto a dicha alegación en una situación de indefensión. Por ello, no puede conocerse en este proceso acerca de la compensación alegada, quedando expeditas las acciones para que el arrendatario pueda proceder a su reclamación, ya que su desestimación no ha comportado pronunciamiento alguno de fondo respecto a su procedencia". También, la SAP de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 22 de octubre del año 2.007 , de la AP de Santa Cruz de Tenerife de 27 de abril del año 2.007 y de la AP de Madrid de fecha 14 de septiembre del año 2.007 . El motivo se desestima.

TERCERO.- Cuestiona el recurrente en su tercer motivo del recurso, que no se haya detraído en la resolución apelada el importe al que ascienden diversos gastos que dice haber satisfecho y acreditado su abono por medio de los documentos aportados en la vista (enganches de luz y de gas), motivo que merece la misma suerte desestimatoria que los anteriormente examinados, pues se trata de una pretensión que no fue tempestivamente deducida por el ahora recurrente al haberse incumplido, también en este caso, la previsión contemplada en el artículo 438 de la LEC , siendo plenamente trasladables a este motivo las consideraciones más arriba expuestas con ocasión del examen del anterior.

Al socaire de aquella alegación reitera el recurrente la existencia de un pacto entre las partes por cuya virtud únicamente habría de abonar la mitad del mes de agosto del año 2.008, alegación que ya fue deducida en la instancia y rechazada por la juzgadora de procedencia con argumentos que son plenamente compartidos en esta alzada, a saber, el tratarse de una mera alegación de parte ayuna de soporte probatorio, a salvo la propia manifestación del demandado.

CUARTO.- En el último de los motivos del recurso de apelación interpuesto, pretende la apelante se deduzca la cantidad de 275 euros que se corresponden con la mitad del mes de abril del año 2.009, afirmando que concurrió en el juzgado con el abogado de la parte actora manifestando la entrega de las llaves de la vivienda con fecha 16 de abril del año 2.009. El motivo se desestima. La juzgadora de procedencia redujo por el concepto examinado la cantidad de 109,98 euros razonando, de forma minuciosa, coherente y convincente a juicio de esta Sala, que si bien es cierto que la demandada entregó las llaves de la vivienda el día 16 de abril, lo hizo en la oficina de Emancipación Joven, no constando sin embargo la fecha en la que la actora dispuso de la vivienda, y no siendo sino hasta el día 27 de abril del año 2.009 y mediante comparecencia de las partes ante el propio juzgado, cuando la arrendataria, según se desprende del acta levantada al efecto, entrega la posesión de la vivienda a la propiedad. El motivo se desestima.

QUINTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 ambos de la ley procesal civil, las costas de esta alzada se impondrán a la apelante al haberse producido la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada con imposición de las costas de la alzada a la apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.