Sentencia Civil Nº 67/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 456/2009 de 17 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00067/2010

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 456 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a diecisiete de diciembre de dos mil nueve .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 127 /2005 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de TORRELAGUNA , a los que ha correspondido el Rollo 456 /2009 , en los que aparece como parte apelante DON Casimiro , DOÑA Regina Y ALOJAMIENTOS TURISTICOS "VALLE DEL PAULAR S.L." representado esto último por el procurador DOÑA TERESA CASTRO RODRIGUEZ, y como apelados DOÑA Camila , DON Inocencio , DON Ricardo , DOÑA Magdalena Y DOÑA María Milagros , quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DON FERNANDO RUIZ DE VELASCO MARTINEZ DE ERCILLA, sobre interdicto de retener, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Torrelaguna, en fecha 25 de septiembre de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "SE DESESTIMA INTEGRAMENTE la demanda presentada por la procuradora doña Maria del mar Pinto Ruiz en nombre y representación de don Casimiro , doña Regina , y la entidad ALOJAMIENTOS TURISTICOS VALLE DEL PAULAR S.L., contra doña Magdalena , don Inocencio , don Ricardo , doña María Milagros y doña Camila , representados por la procuradora doña Paloma Sánchez Oliva, por lo que, en su mérito, dispongo que debo absolver y absuelvo a todos los demandados de todos los pedimentos de la demanda formulados contra ellos, declarando libres de cargas las respectivas fincas de su propiedad.

Se condena en costas a los demandantes Casimiro , doña Regina , y la entidad ALOJAMIENTO TURISTICOS VALLE DEL PAULAR S.L.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante DON Casimiro , DOÑA Regina Y ALOJAMIENTOS TURISTICOS "VALLE DEL PAULAR S.L.", al que se opuso la parte apelada DOÑA Camila , DON Inocencio , DON Ricardo , DOÑA Magdalena Y DOÑA María Milagros , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 10 de diciembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El demandante se alza contra la sentencia de instancia que desestimo su demanda de acción confesoria de servidumbre, oponiendo tres motivos.

En el primero denuncia indefensión por la denegación de la prueba de reconocimiento judicial, que en su sentir era decisiva para el resultado de fondo. Se denegó de forma incorrecta, y por esa denegación el Juez de Instancia no ha podido apreciar los hechos, dictando sentencia desestimatoria de la demanda.

En el segundo motivo denuncia error en la valoración de la prueba, sobre la existencia de un pacto verbal de constitución de servidumbre, y pago de los gastos de ejecución de las obras necesarias a partes iguales entre los interesados.

En el tercero, denuncia incongruencia y contradicción de la sentencia, en la que se duda de cual es la finca dominante y cual la sirviente, cuando la realidad de los hechos demuestra que las fincas sirvientes son las demandadas.

SEGUNDO.- Por obvias razones de carácter procesal, nos ocuparemos en primer lugar de los motivos primero y tercero, y luego del segundo que es motivo de fondo.

ES cierto que el Art. 24 C.E . consagra el derecho a la prueba, pero dentro de los límites de la pertinencia y utilidad, y en este caso aunque la prueba de reconocimiento judicial podía ser pertinente y útil, la forma de denegarla no era de recibo, y la reacción contra ella tampoco.

Ante la petición de prueba la respuesta judicial debe ser positiva o negativa; de admisión o inadmisión, para que el litigante pueda usar de los recursos legalmente establecidos para el supuesto, y reservar su derecho para la segunda instancia, sin que quepan decisiones ambiguas que dejen en manos del juez la prueba o la condicionen al resultado de las demás pruebas. Esa decisión es contraria a las normas procesales reguladoras de la prueba, su aportación, su carga y valoración.

La respuesta del litigante también debe ser positiva, en el sentido de que ante decisión ambigua no cabe esperar a solicitar la diligencia final que es potestativa, debe recurrir la decisión ambigua par así salvar su derecho.

Hechas las precisiones, no anularemos la sentencia por este motivo porque de las demás pruebas hay elementos más que suficientes para llegar a un solución razonable, sin que la de reconocimiento sea la única para la resolución del conflicto.

TERCERO.- En relación con la incongruencia hay que tener en cuenta algunas consideraciones importantes de carácter netamente procesal, consistentes en la imposibilidad de admitir la nulidad de la sentencia por la vía de incongruencia o falta de motivación.

La falta de motivación, la motivación insuficiente, o la ausencia de pronunciamientos sobre alguna de las pretensiones de las partes tiene consecuencias distintas según el tipo de recurso utilizado. En los recursos extraordinarios, esa falta tiene la naturaleza de vicio de actividad que funda el recurso en su más puro sentido de medio de impugnación. En esa arquitectura el Tribunal juzgador actúa con jurisdicción negativa; se limita a comprobar la existencia de la falta y si llega a esa conclusión anula la sentencia, Art.467 L.E.C ., y remite -reenvía- al tribunal inferior para que motive adecuadamente; es la técnica de las acciones rescisorias.

En la apelación la cosa cambia sustancialmente. El recurso de apelación contempla tanto la impugnación en sentido estricto, Art.459 L.E.C ., como el medio de gravamen, Art.456 L.E.C. pero la jurisdicción del Tribunal de segunda instancia es plena, Art. 465.2 L.E.C ., y la consecuencia es que, salvo nulidad de actuaciones que no es el caso de autos, no hay reenvío. El Tribunal de apelación esta obligado a revisar la motivación, confirmándola o revocándola en todo o en parte, y a pronunciarse sobre las pretensiones omitidas, y dicta sentencia según los términos del debate. El efecto procesal de la ausencia o defecto de motivación, o de omisión de pronunciamientos se resuelve en que la motivación de la sentencia del Tribunal de apelación sustituye o complementa la usada por el Tribunal de instancia, sin perjuicio del resultado de fondo, y la pérdida de una instancia con respecto de las pretensiones omitidas.

CUARTO.- Hechas las precisiones abordaremos el único motivo de fondo.

Revisadas las actuaciones no estamos de acuerdo con el Juez de Instancia.

La necesidad de la servidumbre es evidente; no se comprende el uso de una vivienda sin agua ni luz y, hoy por hoy, en la época de la sociedad de la información, sin teléfono; la presencia de esa necesidad es titulo bastante para pedir su constitución. Dicho de otro modo, si no se probara la preexistencia de la servidumbre por el pacto verbal de constitución que dice el actor, procedería su constitución ex novo y por el punto mas próximo a las acometidas publicas de los servicios citados; incluso podía imponerla el Ayuntamiento de oficio en virtud de las normas urbanísticas

De la preexistencia de la servidumbre por pacto verbal entre los litigantes no nos cabe duda. Es curioso comprobar como las viviendas de los litigantes disponían de esos servicios desde el momento de su construcción en el año 1994, o lo que es lo mismo desde ese momento existía servidumbre en la que el actor es predio dominante y sirvientes los demás, aunque no existan documentos que lo avalen, a lo que debe unirse la poca lógica de las explicaciones de los demandados sobre la inexistencia de la servidumbre y su eliminación violenta: de este ultimo episodio es buen prueba la inspección ocular de la Guardia Civil al f.244. El pacto verbal es también título de constitución de servidumbre si se prueba su existencia, y probada esta, la sentencia que lo reconoce es título suficiente para la inscripción en el Registro de la Propiedad.

No tiene fácil explicación que sin variar las circunstancias de hecho; la existencia de las viviendas, su ubicación, y la existencia de canalización; si no existen es imposible destruirlas, de pronto la vivienda de actor deje de tener esos suministros de carácter esencial, sin que en esa privación hayan intervenido decisiones de la autoridad, actos de impago de los servicios y suministros, o averías fortuitas que inutilizasen el sistema, y en cambio los demandados disfruten de ellas.

Para apoyar estos asertos bastan muy pocas pruebas. Por un lado los gastos hechos por el actor para el pago de las obras en la parte en que las conducciones son comunes, f.47 y 48, lo que no tendría fácil justificación si no existiese servidumbre. Por otro la justificación exhaustiva de las necesidades de la servidumbre, derivadas de la construcción de las viviendas del actor y demandados tal y como se deduce de los expedientes de concesión de licencia aportados por el Ayuntamiento de de Canencia de la Sierra, a lo que hay que añadir la contundente declaración testifical ante la jurisdicción penal, f.249, de D. Justo , que fue quién dirigió las obras de la acometida y manifiesta que fue contratado por denunciantes y denunciados, la de uno de los demandados D. Ricardo , f.235, que compareció como imputado ante dicha jurisdicción., y el informe del arquitecto municipal, f.245 que da cumplida cuenta de la existencia de la servidumbre junto con su declaración ante la jurisdicción penal al f.248.

Por ultimo, y en contra del parecer del Juez de Instancia, si queda claro cual es el predio dominante; el de los actores, y el sirviente tal y como quedo definido en la Audiencia Previa; la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Torrelaguna perteneciente a D. Ricardo , y Dª Magdalena , Dª Camila , Dª María Milagros , y D. Inocencio

QUINTO.- Nos quedan dos aspectos. El primero no es propiamente de fondo si no de costas. Los actores D. Casimiro y Dª Regina confesaban en su demanda que habían vendido su finca a favor de Alojamientos Turísticos Valle del Paular S. L., por lo que el Juez de Instancia con buen criterio admitió la excepción de falta de legitimación activa.

El único motivo por el que demandaban era la acción indemnizatoria de perjuicios frente a los demandados, pero cometieron el error de olvidar en el suplico de la demanda esa petición, y cuando quisieron subsanarla era demasiado tarde, razón por la que desistieron, pero el Juez de Instancia no admitió el desistimiento a instancias de los demandados.

Prescindiremos del problema de la libertad de la acción de indemnización de perjuicios porque no se ha suscitado, y no nos es permitido prejuzgar sobre ella, ni aun por vía indirecta.

El problema es de costas. No se impondrán las de la acción acumulada de perjuicios, porque la continuación del proceso por esa acción es de mala fe. Ante el olvido del suplico y la imposibilidad de subsanación, ni el Juez de Instancia ni esta Sala pueden hacer pronunciamiento de fondo alguno sobre esa acción porque no se ha ejercitado, por lo que el ejercicio de la facultad de continuar no tiene mas fundamento que la de asegurarse el cobro de costas aprovechando el olvido del actor.

El desistimiento de la acción confesoria de servidumbre sobre los titulares de la finca registral Nº NUM001 del Registro de la Propiedad de Torrelaguna no tiene mayor trascendencia en materia de costas. Dª Camila y Dª Magdalena , fuero demandados como titulares de una finca con la calidad de predio sirviente, por lo que si tienen interés legitimo en la continuación del proceso, para que se decida con efectos de cosa juzgada si son o no sujetos pasivos de la servidumbre como titulares de la finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad de Torrelaguna, pero como ya hemos dicho ese desistimiento no tiene traducción en costas. Han sido demandados por ambas fincas, pero el desistimiento respecto de ellos, que siguen siendo demandados por la otra finca, aunque sea reducción de objeto procesal, no supone aumento o disminución de gasto procesal que tenga la categoría de costas. Las costas se giran sobre los gastos causados por un proceso concreto que puedan ser incluidas en el art. 241 L.E.C ., y no sobre acumulación subjetiva de acciones.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de D. Casimiro , Dª Regina y ALOJAMIENTOS TURISTICOS VALLE DEL PAULAR S. L, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia único de Torrelaguna, en sus autos Nº 127/05 , de fecha veinticinco de septiembre de dos mil ocho.

REVOCAMOS dicha resolución, y sustituimos su parte dispositiva por la siguiente:

1º.- ESTIMAMOS la excepción de falta de legitimación activa, formulada por los demandados y DECLARAMOS que D. Casimiro , Dª Regina carecen de legitimación activa para ejercitar contra ellos la acción confesoria de servidumbre.

2º.- ESTIMAMOS la demanda formulada por la representación procesal de ALOJAMIENTOS TURISTICOS VALLE DEL PAULAR S. L, contra D. Ricardo , Dª Magdalena , Dª Camila , Dª María Milagros , y D. Inocencio , como titulares de la finca registral Nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Torrelaguna.

3º.- DECLARAMOS:

- Que la finca propiedad de los demandados, Registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Torrelaguna, se halla gravada con una servidumbre de toma de energía eléctrica, línea telefónica y de conducción de agua.

- CONDENAMOS a los demandados a la restitución de los suministros de agua, luz y teléfono existentes, con apercibimiento de ejecutarlo a su costa.

- CONDENAMOS a los demandados a estar y pasar los anteriores pronunciamientos y a no perturbar al propietario del predio dominante en la quieta y pacífica posesión, uso y disfrute de las referidas servidumbres.

- En ejecución de Sentencia, librarán mandamiento al Registro de la Propiedad de Torrelaguna, para que inscriba la constitución de servidumbre ordenada por esta sentencia.

4º.- IMPONEMOS a los demandados de D. Ricardo , Dª Magdalena , Dª Camila , Dª María Milagros , y D. Inocencio , las costas de 1ª instancia de la demanda principal.

5º.- NO HACEMOS expresa condena en las costas de 1ª instancia causadas por los demandantes D. Casimiro , Dª Regina .

6º.- NO HACEMOS expresa condena en las costas de esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.