Sentencia Civil Nº 67/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 798/2009 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00067/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7008233 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 798 /2009

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 553 /2008

Órgano Procedencia: JDO. 1ª.INST.E INSTRUCCIÓN N. 5 de COLMENAR VIEJO

De: Hortensia

Procurador: JUAN TORRECILLA JIMENEZ

Contra: Primitivo

Procurador: ANGEL ROJAS SANTOS

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid a 2 de febrero de 2010

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 553/2008, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante principal, doña Hortensia , representada por el Procurador don Juan Torrecilla Jiménez y defendida por la Letrado doña Cristina Colom Vaquer .

De la otra, como también apelante, por vía de impugnación, don Primitivo , representado por el Procurador don Angel Rojas Santos y asistido por el Letrado don Javier Blanco González.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de marzo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Colmenar Viejo se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: "Que, estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Pomares Ayala en nombre y representación de Doña Hortensia , contra D. Primitivo , debo acordar y acuerdo la disolución por causa de divorcio, del matrimonio contraído por ambos cónyuges, con los efectos propios derivados de toda Sentencia de divorcio, antes descritos, con las siguientes medidas:

1) Se atribuye el uso de la vivienda conyugal y el ajuar familiar, a la esposa junto a sus tres hijos, todos ellos mayores de edad, mientras con ella convivan, y en todo caso hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

2) Se fija como obligación del esposo en contribución a las cargas familiares y alimentos de los hijos la cantidad de setecientos ochenta euros en total (doscientos sesenta euros para cada hijo) que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efectos designe la madre, cantidad revisable anualmente, en función de la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que en el futuro lo pueda sustituir.

3) Los gastos extraordinarios que pudieran haber lugar, con relación a los hijos (educación, salud, actividades extraescolares o de ocio, etc..) serán asumidos por ambos padres al cincuenta por ciento.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas, ni con otras medidas o efectos que no sean los propios del divorcio acordado.

Comuníquese esta sentencia al Registro Civil en el que obre inscrito el matrimonio de los solicitantes.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma, haciéndolas saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, dentro de los cinco días siguientes hábiles.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos llevando el original al libreo de las de su clase para su notificación y cumplimiento, la pronuncio, mando y firmo. "

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Hortensia , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Primitivo escrito de impugnación de la sentencia.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, y entre ellos el omitido en la instancia traslado a la apelante principal del escrito de impugnación presentado de contrario, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 1 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. El debate litigioso en esta alzada ha quedado centrado en las medidas complementarias sobre uso de la vivienda familiar y pensión de alimentos, dado que ambas partes manifiestan su discrepancia parcial con el criterio decisorio al efecto plasmado en la Sentencia de instancia.

Así, la actora solicita de la Sala que el derecho de uso, que en dicha resolución se reconoce en pro de la misma y sus hijos, se mantenga hasta la independencia económica de dichos descendientes, y que la aportación alimenticia a cargo del Sr. Primitivo se incremente hasta 350Ñ por hijo y mes.

Este último litigante, por la vía del artículo 461 L.E.C ., interesa que su contribución a los alimentos quede fijada en 200Ñ por cada uno de los referidos descendientes.

Y en cuanto cada parte se opone al recurso articulado de contrario, procede analizar las cuestiones suscitadas a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y probatorio sometido a nuestra consideración.

SEGUNDO. Previene el artículo 96 del Código Civil, en su párrafo primero , que en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Adviértase que dicho precepto no constriñe expresamente su ámbito de aplicación a los hijos menores de edad o, en general, a los sometidos a la patria potestad, por lo que teniendo el derecho regulado en el mismo un contenido inequívocamente alimenticio, en cuanto destinado a cubrir, entre otras, las necesidades de alojamiento (vid artículo 142 C.C .), ha de amparar también a los comunes descendientes mayores de edad o emancipados que, residiendo en dicho inmueble, carezcan de independencia económica, como así lo dispone, en orden a la obligación de alimentos, el párrafo segundo del artículo 93, según la redacción dada al mismo por la Ley 11/1990 .

Por lo cual, y en tanto subsista la referida obligación económica, bajo los condicionantes legales antedichos, habrá de mantener su vigencia igualmente, en pro de los hijos, el derecho de ocupación del domicilio familiar, en cuanto parte integrante de su derecho a alimentos.

No podemos, por ello, compartir el criterio decisorio al efecto recogido en la Sentencia apelada, pues de producirse la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales con anterioridad a la emancipación económica o habitacional de los hijos, se privaría a los mismos, sin amparo legal, de un derecho que, como se ha expuesto, debe vincularse necesariamente al de alimentos.

En consecuencia, procede acoger, en la forma que se dirá, el primero de los motivos que articula la parte actora.

TERCERO. La problemática suscitada acerca del quantum de la obligación alimenticia ha de encontrar respuesta del Tribunal mediante la proyección al caso de la doctrina emanada de los artículos 93, 145 y 146 del Código Civil . Consagran los mismos criterios de equidistancia entre las necesidades del acreedor del derecho y los medios económicos del alimentante, con distribución de dicha carga, en el supuesto de ser dos o más los obligados, en proporción a su caudal respectivo.

En el caso no se han acreditado especiales o cuantiosos gastos académicos de los comunes descendientes, pues las dos primeras hijas cursan sus estudios en la Universidad Pública, no constando otros gastos que los relativos a la matrícula, en tanto que el último de dichos descendientes se encuentra realizando un módulo de grado medio de informática en un centro público y, por ende, en régimen de absoluta gratuidad. Pero han de ponderarse igualmente, al fin debatido, los demás gastos, de difícil justificación puntual pero de elemental previsión, que pueden generar unos jóvenes de la edad de Elena, Gloria y Antonio en el entorno socio-económico en que los mismos se desenvuelven, y ello tanto a nivel estrictamente individual (alimentación, vestido, calzado, higiene, atención médico- farmacéutica, ocio, etcétera), como por su participación porcentual en los comunes del grupo familiar en que los mismos han quedado integrados (cuotas de comunidad de propietarios, suministros de la vivienda...).

Don Primitivo justifica unos ingresos salariales, con referencia al año 2009, de 2.600Ñ netos, y ello en catorce pagas al año. Expone dicho litigante que cubre actualmente sus necesidades de alojamiento en régimen de alquiler, lo que supone un desembolso de 1.050Ñ al mes, aportando, en prueba de ello, unos recibos que son impugnados por la actora quien, junto con su escrito de formalización del recurso, presenta un impreso de correo certificado con acuse de recibo dirigido al domicilio presuntamente arrendado por don Primitivo , y en el que se hace constar que el mismo es desconocido en tales señas.

La Sra. Hortensia aporta, con el escrito rector del procedimiento, la nómina justificativa de sus ingresos salariales correspondiente al mes de mayo de 2008, en la que se reflejan unos ingresos netos de 1.235,42Ñ, incluida la remuneración de las horas extras. Y sobre dicha base, en conjunción con los alegatos efectuados en dicho momento inicial de la litis acerca de los gastos de los hijos y la capacidad pecuniaria del esposo, se solicita una aportación económica de este último de 300Ñ por hijo y mes.

En el acto de la vista celebrado en la instancia, la dirección Letrada de la demandante expone que sus ingresos han disminuido, por lo que solicita que la pensión alimenticia se incremente hasta 350Ñ por cada uno de los hijos. Manifiesta doña Hortensia , en el interrogatorio llevado efecto en dicho acto procesal, que la disminución de sus ingresos obedece a que ya no realiza, por decisión de la empresa, horas extraordinarias; pero es lo cierto que las nóminas que presenta en dicho momento procesal siguen reflejando retribuciones por tal concepto en diversas cuantías que, en el mes de enero de 2009, alcanzan un bruto de 211,82Ñ, lo que determina que el neto global percibido en dicho período alcance la cifra de 1287,32Ñ, a lo que ha de agregarse la prorrata de las pagas extraordinarias, por importe de 206,58Ñ brutos.

En definitiva, no puede estimarse debidamente justificado el dato expuesto a la consideración judicial sobre el que se apoya el postulado incremento de la pensión alimenticia. Pero aún en la hipótesis de responder ello a la realidad, y tratándose de una medida que afecta a hijos mayores de edad, no resulta viable procesalmente dicha modificación del inicial planteamiento, en cuanto ello entra en prohibida colisión con las previsiones al efecto contenidas en el artículo 412 L.E.C ., que recoge expresamente el clásico principio "lite pendente nihil innovetur".

Por lo cual, la resolución judicial de la contienda al efecto suscitada, y en aras de dar cumplimiento al ineludible principio de congruencia (art. 218 L.E.C .) , que ha de conectarse con los suplicos de los escritos rectores del procedimiento, no puede otorgar más de lo pedido en dicha fase inicial.

Ello sentado, a la vista de los datos expuestos sobre necesidades de los hijos y capacidad económica de uno y otro litigante, hemos de concluir que la suma de 300Ñ por hijo y mes, inicialmente reclamada por la actora, encuentra un acomodo más correcto en las previsiones legales antedichas que la establecida por el Órgano a quo, armonizando así, en un equilibrio siempre difícil, los diversos intereses, todos ellos legítimos, puestos en juego a través de la litis.

Y en tal sentido se acoge, si bien parcialmente, la pretensión deducida por la Sra. Hortensia en su escrito de formalización del recurso, lo que, por lógica derivación, hace decaer la articulada de contrario.

CUARTO. Dado el sentido de esta resolución, y teniendo en cuenta la naturaleza de las cuestiones suscitadas, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, en el contexto de la crisis matrimonial, no ha de hacerse especial condena en las costas procesales devengadas en la alzada, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por doña Hortensia , y desestimando el deducido, en vía de impugnación, por don Primitivo , ambos contra la Sentencia dictada, en fecha 27 de marzo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Colmenar Viejo , en procedimiento de divorcio seguido bajo el nº 553/2008, debemos revocar y revocamos parcialmente los pronunciamientos contenidos en los apartados números 1 y 2 de la parte dispositiva de dicha resolución y, en su lugar, acordamos lo siguiente:

-Se atribuye a los hijos, en unión de la esposa, el uso del domicilio familiar, derecho que mantendrá su vigencia en tanto los referidos descendientes, o alguno de ellos, residan en dicho entorno y carezcan de autonomía económica por causas ajenas a su voluntad.

-El Sr. Primitivo contribuirá a los alimentos de los referidos descendientes con la suma de 300Ñ al mes por cada uno de ellos (900Ñ en total), que hará efectiva, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º de enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Dicho pronunciamiento cobrará efectividad desde la fecha de la Sentencia de instancia. La primera revisión se llevará a efecto en el próximo año 2011.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas procesales devengadas en el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contemplado en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe