Sentencia Civil Nº 67/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 222/2009 de 05 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00067/2010

Fecha: 5 de febrero de dos mil diez

Rollo: RECURSO DE APELACION 222 /2009

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Apelante y demandante: D. Patricio

PROCURADOR:LOURDES AMASIO DIAZ

Apelante y demandante: Dª Natalia

PROCURADOR:SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Apelado y demandado:INMOBAL CONSULTING S.A.

PROCURADOR:FRANCISCO HERRERO REDONDO

Autos:407/08 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.4 DE ALCALA DE HENARES

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a cinco de febrero de dos mil diez .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 407 /2008 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de ALCALA DE HENARES , a los que ha correspondido el Rollo 222 /2009 , en los que aparece como parte apelante D. Patricio , representado por el procurador D. LOURDES AMASIO DIAZ, y Dª Natalia , sin representación procesal en esta instancia , y como apelado D. INMOBAL CONSULTING S.A._ representado por el procurador D. FRANCISCA HERRERO REDONDO , sobre reclamación daños y perjuicios , y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm.407/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 4 de los de ALCALÁ DE HENARES, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CARLSO JAVIER GARZÓN IÑIGO Magistrado/a-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alcala de Henares se dictó sentencia con fecha 15 de diciembre de 2008 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Que desestimando la demanda formulada por el Procurador D. Angel Jesús Guillén Pérez en nombre yr epresentación de Dª Natalia y D. Patricio , debo absolver a la demandada, INMOVAL CONSULTING S.A. , de todos los pedimentos contenidos en al demanda, todo ello con imposición a la actora de las costas del procedimiento. "

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante, el Procurador Sr. D. Angel Jesús Guillen Pérez, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 3 de febrero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La parte actora instó la declaración de incumplimiento contractual de la promotora demandada por supresión y minoración de calidad de elementos constructivos prevista en Proyecto y memoria de calidades de la vivienda de su propiedad, así como que se la declare responsable de los vicios y defectos que padece el inmueble, reclamando el pago de 53.031,21? correspondiente al coste de ejecución por contrata de la reparación de aquellos vicios y defectos, así como el pago de otros 6.000? por daño moral.

La sentencia de primer grado desestimó la pretensión deducida en la demanda porque, ante la presencia de dos informes periciales totalmente antagónicos, y referirse el presentado con aquélla a viviendas diferentes de la perteneciente a los demandantes, consideró ausente de probanza los hechos alegados en el escrito rector.

Contra la expresada resolución se alza la parte actora que, reiterando sus pretensiones iniciales, discrepa de la valoración de la prueba realizada por el Sr. Magistrado de primera instancia, en especial de los dictámenes periciales.

SEGUNDO. - Ciertamente los dictámenes periciales obrantes en autos son totalmente contradictorios, pues en el de los actores se describen y presentan imágenes de grandes manchas de humedad en el interior de la vivienda propiedad de los demandantes que no se detectaron, ni siquiera en la planta bajo cubierta, por el Perito de la demandada. Éste sólo hace referencia a otras de menor entidad cuyo origen se encuentra, a su juicio, en la instalación de un aparato de aire acondicionado y la necesaria abertura de un agujero en la pared para conectar los elementos internos del sistema con los externos. Por su parte, el Perito autor del dictamen aportado con la demanda muestra y analiza algunas de las manchas de humedad ya observadas antes por el Notario el día 1 de marzo de 2007 en su inspección ocular a requerimiento de los demandantes, en concreto las situadas en la zona bajo cubierta, que imputa al insuficiente sellado y a aplicar la espuma de poliuretano, pues no se alcanza el espesor mínimo recomendado de 3 cm, ni está ejecutada de manera uniforme, presentando coqueras. Por otro lado, debe destacarse que en el dictamen pericial presentado con la demanda se analizan defectos y vicios existentes en otras viviendas situadas en el mismo grupo de casas y finalmente su autor concluye con la valoración de la vivienda propiedad de los actores diciendo: "Atendiendo a las circunstancias específicas de la vivienda en el momento actual, y siendo conscientes que en algunos capítulos se han realizado obras de acondicionamiento para la subsanación de defectos de construcción y/o diferencias respecto al Proyecto de Ejecución, si en el momento actual la vivienda no presentase debido a estas obras de acondicionamiento, por ejemplo, problemas de humedades y desagüe del saneamiento en la planta garaje, o problemas de filtraciones de agua y condensaciones en el bajo cubierta, no significa que la ejecución se ajuste a lo descrito en el Proyecto de Ejecución y que, por ello, cumpla con la normativa básica vigente de obligado cumplimiento, por lo que se contemplan las obras de adecuación a las prescripciones establecidas en dicho Proyecto de Ejecución. /// Así, actualmente la vivienda no presenta patologías en el garaje, si bien la solución técnica de solera es incorrecta no correspondiéndose con la prescrita en el Proyecto de Ejecución, presentando patologías por filtraciones de agua en cubierta, no cumpliendo la normativa de transmisión térmica y acústica, y no careciendo de cerramiento de parcela." De lo trascrito se desprende que el Perito extrapola a la vivienda número 14 las conclusiones alcanzadas en otros apartados de su dictamen al examinar otras viviendas donde observó determinados vicios, como las numeradas con los ordinales 12 y 16, pese a que en la de los actores no se revela ninguna patología equivalente, ni, como lo revela el informe pericial presentado por la demandada, se realizaron calas que permitan asegurar la ausencia de determinados elementos constructivos en la solera del garaje tomados por esenciales para evitar las filtraciones de humedad por ambos Técnicos, y así dispuestos en el Proyecto, como el encachado de piedra, el laminado de plástico y el mallazo, cuya ausencia se detectó en la casa numero 16. En definitiva, no puede presumirse en modo alguno, al faltar, tal como lo exige el artículo 386 LEC , la conexión entre el hecho constatado y el presunto, que por darse esos defectos en la casa vecina deban también existir en la de los demandantes, y menos cuando en la suya no se han delatado los mismos daños y, además, ellos han realizado una serie de obras que afectaban al solado y cuyo alcance no consta, pese a ser la parte actora la única que tiene en su poder la prueba relativa a ese hecho. Por ello, únicamente es posible valorar los vicios o defectos que el Perito de la parte actora ha comprobado directamente, que se limitan a las humedades en la planta bajo cubierta.

TERCERO. - El análisis de las dos pruebas periciales y de la inspección ocular del Notario, puestas en relación con el resto de la practicada, nos lleva a concluir que necesariamente existió la humedad en la planta bajo cubierta aunque en el momento de examinarse por los Peritos propuestos por la parte demandada estuvieran ya reparadas, pues la fe pública del Notario obliga a presumir la veracidad de su directa constatación, lo cual se completa y confirma con la realizada por el Perito. Partiendo de esa premisa, consecuencia ineludible es que después las manchas de humedad se eliminaron, pero no necesariamente la causa generadora de las mismas. Ésta sólo ha sido examinada por el Perito emisor del dictamen acompañado a la demanda, que detectó los fallos en la ejecución del aislamiento del tejado señalados en el fundamento jurídico anterior. Así pues, no hay duda que tales daños se ocasionaron por el indicado defecto de ejecución material del elemento constructivo que nos ocupa.

Las grandes manchas de humedad, tal como se muestran en las diferentes fotografías, constituyen un supuesto de ruina funcional, donde lo importante es la utilidad de lo construido, es decir, que sirva o no para alcanzar el fin contractualmente previsto o propio del destino impuesto por su naturaleza. La amplitud que el Tribunal Supremo ha dado al concepto es muy grande, como lo revela la sentencia de 18 de mayo de 2001 , que dice: "y dentro de este tipo de vicio ruinógeno se comprenden aquellos defectos de construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes producen una violación del contrato, o una inhabilidad del objeto, es decir, aquellos defectos que tienen una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino, y de dicha doctrina se hace eco la Sentencia de instancia que cita las Sentencias de esta Sala de 5 de marzo de 1984, 31 diciembre de 1992, y 2 de diciembre de 1994 (a las que cabe añadir por razones temporales, entre las más recientes, las de 21 marzo, 24 septiembre y 16 noviembre 1996; 17 diciembre 1997; 23 marzo, 21 junio y 18 diciembre 1999; 14 julio y 15 diciembre 2000, y 24 enero y 8 febrero 2001)", es decir, lo importante es que el vicio convierta al objeto construido en inidóneo para el cumplimiento del fin previsto, su utilización como vivienda en condiciones adecuadas de seguridad, salubridad, confort, habitabilidad, o, incluso, de la estética, representación y distinción, pues con esas esperanzas suele adquirirse el bien más caro de cualquier familia media, de manera que para definir la ruina funcional no es preciso que los vicios determinaran la ruina técnica o económica, o supusieran un riesgo de caída, derrumbamiento o degradación insostenible. Por eso, en el caso estudiado existe esa ruina funcional en cuanto el espacio situado bajo cubierta no es idóneo para ser habitado con las grandes e insalubres manchas de humedad que se generan como consecuencia de la mala ejecución de la cubierta, justificando, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1.591 CC , aplicable al caso por estar vigente al tiempo de entregarse la vivienda, la condena de la demandada al pago del coste de corrección del vicio constructivo en el precio tasado pericialmente que es 7.350,04? (fs. 89 y 90).

CUARTO. - Por el contrario, no procede estimar ninguna otra de las pretensiones deducidas en la demanda relacionadas con la calidad de los materiales empleados. Lo que determina cuál es el alcance de la obligación de entrega en lo relativo a la calidad de los materiales que se han de emplear en la construcción es el documento o documentos sobre los que el consentimiento contractual se ha pronunciado, en definitiva, aquéllos elementos de juicio que conformaron la declaración de voluntad de la compradora. Ciertamente el Proyecto de edificación puede serlo y lo es cuando las partes lo hacen así constar en el contrato, pero en el ahora estudiado sólo se hace una mención identificativa de él sin aludir a otros detalles que la superficie y distribución del inmueble; a cambio se incorpora la memoria de calidades donde se describen las que tendrán determinados elementos de la vivienda, siendo ese el marco de compromiso asumido por el vendedor con el comprador, aunque también debe asumirse que al hacer referencia al Proyecto, las calidades de materiales en él descritas también obligan a la promotora en cuanto al identificarlo lo ha puesto a disposición de los compradores para que puedan comprobar sus pormenores y con ello fraguar su decisión. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 1.469 CC , tendrá en ese caso el comprador derecho a obtener la rebaja del precio por la diferencia de calidad, lo cual implica que el elemento instalado sea inferior en ese aspecto al proyectado. En caso de ser aquél diferente pero de igual o superior calidad al segundo, no tiene sentido la reducción de precio porque el objeto no ha sufrido merma de su valor, de modo que la única manera de resarcir al comprador por el incorrecto cumplimiento de la prestación será obligando a instalar un elemento de las características fijadas en el proyecto, lo cual no fue así solicitado.

Por tanto, y como en la memoria de calidades, obrante al folio 33 de las actuaciones, se utilizan referencias bastante amplias con relación a la puerta de entrada, indicando como única característica la de disponer de cerradura de seguridad, pero sin expresar el tipo de material de su composición, y el empleado es, según el dictamen de los Peritos presentados por la demandada, de mejor calidad, mayor precio y superior estética a la de madera, no se ha producido perjuicio ni incumplimiento del contrato y los demandantes carecen de acción para reclamar el coste de la sustitución del elemento.

QUINTO. - Con relación al daño moral, no se describen en la demanda los hechos que dan lugar a esa petición, ni cuál es el bien de la personalidad lesionado, limitándose presumir el perjuicio por la sola razón de existir un daño material. Se olvida, así, que mientras el vicio constructivo merma el patrimonio del perjudicado en cuanto precisa realizar un determinado gasto para solucionarlo, el daño moral supone la afectación de la esfera personal del perjudicado o, en lo que se ha denominado, "vida de relación", por eso ambas categorías no se encuentran unidas ni el daño patrimonial ha de implicar necesariamente el personal, de modo que la ausencia descriptiva en el escrito rector de hechos determinantes del segundo ha de llevar necesariamente a concluir que existe una falta total de sustento fáctico de la pretensión, por lo que ha de ser rechazada.

SEXTO. - De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.100 del Código Civil la demandada incurrió en mora cuando no atendió el pago de las cantidades reclamadas, de manera que por aplicación de la norma contenida en el 1.101, tiene que responder por los daños y perjuicios desde la fecha de presentación de la demanda, que para el tipo de obligaciones en la que nos encontramos es el interés computado en la forma que expresa el artículo 1.108 .

SÉPTIMO. - A la vista que la estimación parcial del recurso ha de llevar también a la estimación parcial de la demanda, no procede imponer el pago de las costas de la Primera Instancia a ninguna de las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , no procede condenar a ninguna de las partes por las causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. ANGEL JESUS GUILLEN PEREZ en nombre y representación de D. Patricio Y Dª Natalia contra la sentencia de fecha 15 de diciembre 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Alcalá de Henares , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución, y estimando parcialmente la demanda presentada por la referida parte contra INMOBAL CONSULTING, S.A.,

CONDENAMOS a INMOBAL CONSULTING, S.A. a pagar a los demandantes la cantidad de 7.350,04?.

CONDENAMOS a INMOBAL CONSULTING, S.A. a pagar igualmente a los demandantes los intereses por mora devengados por esa cantidad desde la fecha de presentación de la demanda.

ABSOLVEMOS a INMOBAL CONSULTING, S.A. del resto de las pretensiones deducidas en la demanda.

No hacemos expresa imposición en cuanto a las costas de la primera instancia ni de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.