Sentencia Civil Nº 67/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 243/2009 de 12 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DIEZ DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO SOBRE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 243/2009.

SENTENCIA NÚM. 67

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Hipólito Hernández Barea

Magistrados

D. Melchor Hernández Calvo

Dª María Teresa Sáez Martínez

En Málaga, a 12 de febrero de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Diez de Málaga, sobre reclamación de cantidad derivada de responsabilidad civil extracontractual, seguidos a instancia de Don Julio contra Don Remigio , la entidad "Sanatorio Dr. Gálvez S.A.", la aseguradora "Winterthur Seguros Generales S.A." y la Compañía de Seguros y Reaseguros "Zurich España S.A."; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Diez de Málaga dictó sentencia de fecha 29 de octubre de 2008 en el juicio ordinario del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

"Que desestimando la excepción de falta de legitimación activa alegada por Don Remigio y por la aseguradora WINTERTHUR, debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Carrión Marcos, en nombre y representación de Don Julio , contra Don Remigio , representado por el Procurador Sr. López Oleaga, la entidad Sanatorio Doctor Galvez, S.A. representada por la Procuradora Sra. Calatayud Guerrero, la aseguradora WINTETHUR, SEGUROS GENERALES, S.A., representada por el Procurador Sr. Ansorena Huidobro y contra la entidad ZURICH ESPAÑA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el Procurador Sr. del Moral Palma, ABSOLVIENDO a todos los demandados de las pretensiones aducidas en su contra y correspondiendo el pago de las COSTAS PROCESALES causadas a la parte actora."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación del demandante Sr. Julio , el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 5 de octubre de 2009.

Fundamentos

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante, demandante en la instancia, se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que condenase a Don Remigio al pago al actor de la cantidad de 184.936'13 euros, más intereses y costas, y se absolviese al actor de la condena en costas efectuada por el Juzgado de Primera Instancia. Discrepa el apelante de la valoración que de la prueba practicada ha efectuado el juzgador, entendiendo que han quedado acreditados los tres requisitos exigidos para que haya lugar a la responsabilidad médica. En su opinión la Diligencia Final consistente en la pericial médica propuesta por esta parte, de los Doctores Andrés y Cosme , ratificada debidamente a presencia judicial y sometida al principio de contradicción, viene a corroborar todo lo referido por el Dr. Geronimo en su informe acompañado a la demanda. Este facultativo operó al Sr. Julio y pudo constatar de manera directa la ausencia de la vía biliar extrahepática del paciente, que se debió extirpar, junto con la vesícula, en la cirugía laparoscópica practicada por el demandado Dr. Remigio en el Sanatorio "Doctor Gálvez" el día 25 de noviembre de 2002. Se acredita así que el demandado produjo una lesión en la vía biliar del paciente durante la cirugía laparoscópica que le practicó para extirparle la vesícula. Dicha lesión produjo una obstrucción en la vía biliar del paciente y ello acabó causando su muerte, tras un cúmulo de consecuencias que dicha lesión produjo (fracaso multiorgánico). Que la sintomatología que padecía el paciente en el postoperatorio ya reflejaba claramente la lesión y obstrucción de la vía biliar. Que el Doctor Remigio abordó aquella cirugía sin ser la adecuada, habida cuenta de la situación clínica del paciente, por cuanto la colecistectomía es el tratamiento más aceptado para el tratamiento de la colecistitis aguda, pero no en pacientes con elevado riesgo quirúrgico por edad avanzada. Que, una vez iniciada la operación, cabía haberla reconvertido a cirugía abierta con posible menor riesgo, pero no lo hizo así el demandado. Que a la vista de la mala evolución del postoperatorio seguido por el paciente tenía que haber indicado y practicado la llamada prueba "estrella" para estos casos, la "ERCP", y no la practicó. Que no existió consentimiento informado ni oral ni por escrito, vulnerándose así un derecho fundamental del paciente. De esta manera queda acreditado lo que pasó en la operación practicada por el Doctor Remigio : se cometió un error y ese error provocó la muerte del paciente. Por tanto, queda acreditado el nexo causal entre la intervención que practicó el demandado, Dr. Remigio , el día 25 de noviembre de 2002 a Don Andrés , y la muerte de dicho paciente el día 11 de febrero de 2003, debido a un fracaso multiorgánico, es decir una suma de fracasos, debida al deterioro orgánico que llevaba arrastrando el paciente desde aquella cirugía laparoscópica: insuficiencia renal, insuficiencia respiratoria, afectación de los pulmones, septicemia, etc. También se refieren los peritos al denominado "Consentimiento Informado". Y en este sentido debe indicarse que en ningún momento se informó debidamente al paciente sobre la técnica, el procedimiento médico o quirúrgico al que se le tenía que someter, así como tampoco sobre las posibles complicaciones y riesgos generales y particulares que se podían derivar de dicha intervención. El consentimiento informado sólo cede o se puede omitir cuando hay una urgencia vital, y en el presente caso cuando se operó al Sr. Julio no existía la urgencia vital. Si bien el Dr. Remigio alega la existencia del consentimiento informado y afirmó que lo aportaría, lo cierto es que nada aportó y no acredita su existencia. Por último, recurre así mismo el apelante la condena en costas efectuada en la primera instancia, ya que entiende que, en aplicación del artículo 394.1 de la LEC , no sólo no ha actuado con temeridad o mala fe, sino que además el caso presentaba dudas de hecho y de derecho. Esta parte ha dirigido la demanda contra la aseguradora "Winterthur" por cuanto en las Diligencias Preliminares n° 297/05, seguidas en el .Juzgado de 1ª Instancia n° 1 de esta ciudad, el propio demandado Dr. Remigio aportó certificación del Colegio Médico referida a que en la fecha en que se produjo la intervención quirúrgica y, por tanto, el resultado dañoso, estaba asegurado por esta compañía. En cuanto al Sanatorio "Doctor Gálvez" y su aseguradora "Zurich", fueron demandados porque fue en dicho Hospital donde se produjo la cirugía que causó la lesión que produjo la muerte al padre del demandante y, además, no fue hasta antes del juicio que se dio traslado a esta parte de la Certificación de la Tesorería de la Seguridad Social en la que se decía que no le constaba que el demandado Dr. Remigio tuviera vinculación laboral alguna con dicho Sanatorio.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la entidad aseguradora "Zurich S.A.", como parte apelada, se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, añadiendo que centra su oposición al recurso en el quinto y último motivo de apelación formulado de contrario por ser éste el único que se dirige contra esta demandada. Y es que se pide de contrario la revocación de la condena en costas impuesta respecto de los demandados absueltos, invocando la infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y argumentando con carácter general que el demandante no ha actuado con temeridad o mala fe y, además, que el caso presentaba dudas de hecho y de derecho. En concreto y en lo que respecta a la entidad ahora apelada representada, razona el apelante que el Sanatorio "Doctor Gálvez" y su aseguradora "Zurich" fueron demandados porque fue en dicho Hospital donde se produjo la cirugía que causó la lesión que resultó mortal para el padre del actor y además no fue hasta antes del juicio que se dio traslado al demandante de la Certificación de la Tesorería de la Seguridad Social donde constaba que el demandado Dr. Remigio no tenía vinculación laboral alguna con dicho Sanatorio. En opinión de la apelada basta la lectura del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para colegir la correcta aplicación que del mismo ha efectuado el juzgador, imponiendo las costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, sin que sea preciso para ello la apreciación de mala fe o temeridad. Efectivamente, el precepto establece la facultad del juzgador de realizar una excepción a la norma, sin embargo, tal facultad es una prerrogativa que el legislador otorga al juzgador y que, por ello, no le resulta vinculante; y, por otro lado, corno facultad excepcional, el juzgador habrá de razonar las dudas de hecho o de derecho que planteaba el caso para justificar su decisión. No existiendo obligación legal para el juzgador de instancia de aplicar al presente caso tal excepción, procede desestimar el motivo de recurso planteado de contrario. En todo caso, ninguna duda razonable de hecho o de derecho puede justificar la traída al proceso ni de la aseguradora ni del Sanatorio, pues, pese a lo que ahora se manifiesta por la parte recurrente, la justificación que, tanto en la demanda como en el trámite de conclusiones evacuado el día del juicio, se ofrecía por la parte actora para fundar la pretensión de condena de ambos codemandados era exclusivamente que fue en dicho Hospital donde se realizó la intervención quirúrgica. No dudaba la parte actora sobre la inexistencia de relación laboral entre el cirujano Dr. Remigio y el Sanatorio "Doctor Gálvez", sino que se hacía responsable al centro hospitalario porque la intervención quirúrgica se produjo en sus dependencias; y lo cierto es que cualquier hipotética duda que hubiera podido tener la parte actora se podría haber despejado instando unas simples diligencias preliminares, antes de iniciar el procedimiento. Por otro lado, una vez iniciado el mismo, bien pudo haber desistido de la demanda frente al Sanatorio y nuestra representada. Sin embargo, contando con idénticos elementos probatorios que en la actualidad, la parte actora no sólo mantuvo su pretensión frente a la aseguradora y el Sanatorio en el acto de la audiencia previa, sino que también lo hizo en el juicio, por lo que sus afirmaciones que ahora se contienen en el recurso carecen de virtualidad a los efectos que se pretende. Finalmente, cabe significar que tampoco pueden apreciarse dudas de derecho en cuanto a la hipotética responsabilidad que se nos imputaba, pues es constante y unánime el criterio jurisprudencial que niega la existencia de responsabilidad del Centro Hospitalario en supuestos en que el profesional no pertenece al cuadro médico del Sanatorio y éste no ha hecho más que permitir la utilización de la dependencia adecuada para el desarrollo de la operación.

TERCERO.- Considerando que por la representación de la entidad aseguradora "Winterthur S.A.", también como parte apelada, se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho en relación con el particular referente al pago por el actor de las costas de la primera instancia, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, añadiendo que por el recurrente y en lo que se refiere a mi mandante, se consiente el pronunciamiento absolutorio que respecto de ella se contiene en la sentencia objeto de impugnación, centrando su recurso en el pronunciamiento según el cual al demandante le fue impuesta la obligación de abonar las costas que le fueron causadas en la instancia. En apoyo de su pretensión el recurrente entiende que no debe acarrear con la obligación de pagar las costas causadas por la intervención de mi mandante en el proceso (provocada solo por haber dirigido frente a ella la demanda), al entender que fue inducido a error por el facultativo codemandado al tiempo de solicitar, a través de las diligencias preliminares, la póliza de seguros que amparara la responsabilidad civil de aquél. Pretende, no obstante que sea mi mandante quien peche con las consecuencias de lo que demandante y facultativo realizaron en aquellas diligencias preliminares. Sin embargo, el recurrente no hizo todo lo que estaba a su alcance para, diligentemente, establecer los sujetos que debían soportar la acción que ejercitaba a través de su demanda. La Ley permite a quien se considere perjudicado por un hecho que pudiera estar cubierto por seguro de responsabilidad civil, que solicite le sea exhibido el contrato de seguro por quien lo tenga en su poder, y así lo interesó el recurrente, obteniendo no la póliza de seguros, sino el certificado que acompañó a su escrito de demanda. Tal documento en modo alguno es el contrato de seguro, pero la propia parte se dio por satisfecha dando por sobreentendido que la aseguradora que se citaba en el mismo, en virtud de dicho contrato, debía atender a cubrir la responsabilidad civil del facultativo a quien se proponía demandar. Pudo, pues, solicitar la exhibición del contrato de seguro donde aclarar la relación, y no lo hizo. En definitiva, no puede ahora el recurrente pretender exonerarse del pago de unas costas por el error que sólo a él es atribuible ya que con un mínimo de diligencia hubiera podido delimitar el ámbito de implicación de mi mandante en el supuesto que sometía a enjuiciamiento, de forma que su actitud indolente fue la que provocó la intervención de mi mandante en el proceso. Por dichas circunstancias entiende la apelada que el recurso que se formula de contrario debe ser desestimado, pues el pronunciamiento contenido en la sentencia que se impugna - que condenaba al actor al pago de las costas - jurídicamente es irreprochable, debiendo por tanto desestimarse el recurso que se articula de contrario en relación con la condena en costas, confirmándose dicho pronunciamiento e imponiéndose al recurrente las de ésta segunda instancia.

CUARTO.- Considerando que por la representación de la entidad "Sanatorio Dr. Gálvez S.A.", igualmente como parte apelada, se pidió también la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho en relación con el particular referente al pago por el actor de las costas de la primera instancia, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, añadiendo que, a la vista de que el actor, hoy recurrente, en su escrito formalizando el recurso de apelación, renunció expresamente a los pronunciamientos absolutorios que la sentencia recurrida tenía a favor de la citada demandada, el escrito de oposición al recurso se concreta única y exclusivamente, a la pretensión del actor y recurrente de que no se le condene al pago de las costas devengadas en la primera instancia de este proceso. Y es que el pronunciamiento recurrido de contrario se ajusta estrictamente a derecho porque, respecto a mi mandante, la sentencia recurrida desestima íntegramente la demanda e impone al actor el pago de las costas por aplicación de lo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Además, la parte actora, al desistir de forma expresa de su recurso de Apelación respecto de los pronunciamientos absolutorios contenidos en la sentencia recurrida a favor de la entidad "Sanatorio Dr. Gálvez, S.A.", viene a confirmar que todos y cada uno de dichos razonamientos se ajustan estrictamente a derecho, de aquí que, al desestimarse íntegramente la demanda, también se reconozca que en materia de costas procede aplicar lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En definitiva, el actor, sin razón alguna, ha traído como parte demandada al procedimiento a una serie de entidades que nada tenían que ver con la pretensión por él ejercitada y mantenida contra el Dr. Remigio , obligando a tales entidades, entre las que se encuentra mi mandante, a tener que sufrir las consecuencias de un procedimiento judicial y los gastos inherentes al mismo, de aquí que la condena al pago de las costas no solo sea legal y ajustada a derecho, sino también a la equidad. En este sentido es totalmente incierto el razonamiento que de contrario se hace en el último párrafo de la alegación Quinta del recurso, pues, de una parte, conocía antes del juicio, la certificación de la Tesorería de la Seguridad Social sobre que el Dr. Remigio no tenía vínculo laboral alguno con "Sanatorio Dr. Gálvez S.A."; y, de otra, incluso después de conocer nuestra contestación a la demanda, los documentos adjuntos a ella y la doctrina jurisprudencial existente al respecto, en vez de desistir en ese momento con respecto a "Sanatorio Dr. Gálvez, S.A.", continuó el procedimiento contra el mismo, manteniendo la demanda durante todas las fases del proceso, y solo se desiste contra mi mandante en la alegación primera del escrito en que formaliza el recurso anunciado. De cuanto se ha expuesto resulta evidente que la sentencia dictada y recurrida de contrario, por lo que respecta al pronunciamiento que condenaba al actor al pago de las costas devengadas en la primera instancia referidas a "Sanatorio Dr. Gálvez, S.A.", se ajusta estrictamente a derecho y en consecuencia procede desestimar el recurso apreciando la mala fe del recurrente.

QUINTO.- Considerando que, por la representación de Don Remigio , igualmente como apelado, se pidió también la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho señalando que en ningún momento en el recurso se ha desvirtuado el contenido de la sentencia con fundamento alguno capaz de alterar aquella. Y a la vista de todo ello procede, y así se interesa, el dictado de un fallo confirmatorio de la misma con expresa condena en las costas de esta instancia, por su temeridad manifiesta al mantenerlo. Considera el apelado que la sentencia dictada en el presente caso es ponderada y ajustada a derecho, y a lo único que se aspira de contrario es a que por la Audiencia Provincial se vuelvan a valorar las pruebas practicadas en el plenario, que ya fueron correctamente valoradas en la instancia, llevando al juzgador, en el marco de la inmediación y la oralidad, al convencimiento de que debía ser desestimada la demanda. Y ello por una cuestión fundamental e incontestable que estableció el perito Dr. Ildefonso : en la historia clínica quedo acreditado con documentos y pruebas complementarias que al paciente nunca se le extirpó la vía biliar, que estaba intacta tras la operación, y que es imposible, por incompatible con la vida, que se le hubiera extirpado por error y no hubiera dado problema alguno hasta cuatro meses después. Que el perito de la parte actora, Dr. Andrés , no fue objetivo ni imparcial ya que era amigo del Dr. de Barcelona que operó posteriormente y al que se le murió el paciente por "fracaso multiorgánico" que no supo explicar, intentando justificar su actuación con la descabellada afirmación de que él se encontró al paciente con ausencia de la vía biliar (extirpada), algo científicamente imposible. A mayor abundamiento, en Barcelona, cuando falleció el paciente en circunstancias extrañas, no se practicó autopsia, por lo que es imposible establecer la causa del fallecimiento tras ser varias veces intervenido en Barcelona, y cuatro meses después de la correcta intervención de mi representado. De los coherentes y exhaustivos fundamentos de derecho de la sentencia se desprende la absoluta corrección de la actuación médica y el profundo estudio que ha realizado el juzgador de la litis objeto de debate. Quedan así acreditados como hechos, en primer lugar, la inexistencia de mala praxis alguna, que el diagnostico fue adecuado, la operación correcta y la complicación, (si es que se dio, ya que no quedo acreditada) carece de nexo causal con el pronóstico y fatal desenlace que se produjo en la clínica de Barcelona. Pese a ello, la parte actora en su recurso sigue insistiendo en que el Dr. que opera al paciente posteriormente en Barcelona constató la ausencia total de la vía biliar producida durante la colicestomía laparoscópica, lo cual es incierto e imposible. Y repite y desglosa de nuevo y prácticamente completo el informe pericial de su parte que ha sido valorado por el juzgador libremente y dentro de los criterios de la sana crítica. La parte recurrente no dice dónde está el error del juzgador, sino que solo reitera todo el juicio por el simple hecho de no estar conforme con las conclusiones a las que llega el Juez que, obviamente, no tienen por qué coincidir con el criterio del demandante. Tergiversa el actor las pruebas practicadas en el juicio oral, pero constan en la grabación, donde se pueden oír y ver las claras y contundentes afirmaciones de los peritos y testigos que vieron la vía biliar íntegra y sin menoscabo alguno tras la operación realizada por el demandado, y antes de irse a Barcelona a que lo reinterviniera el Dr. Geronimo , (al que no trajo el actor al proceso como testigo para aclarar lo que dice que se encuentra cuando él opera) que es amigo personal del perito del actor. Lo que el actor pretende, saltándose el principio soberano de libre valoración de la prueba que tiene el juzgador, es dar a las pruebas practicadas el valor subjetivo y partidista favorable a sus intereses. Y lo cierto es que no se puede alterar lo acreditado en el plenario para confundir a la Audiencia Provincial, máxime cuando existe grabación íntegra de la vista. En cuanto a la existencia del "consentimiento informado", como bien indica el juzgador, el actor no basaba su demanda en su inexistencia, ni en la audiencia previa, cuando se fijó el objeto de debate, se cuestionó, sino que, como argumento, fue introducido "ex novo" en conclusiones, pero, además, quedó acreditado que no apareció la copia en la Historia Clínica que es del año 2005, no siendo responsable de su custodia el médico sino la clínica, pero el demandado siempre afirmó que informó de la intervención; y así lo ratificó el testigo Dr. Juan Pedro , del Hospital Público "Costa del Sol", como recoge el juzgador en la sentencia, ya que éste fue el primer médico que trató al paciente y le recomendó la intervención y también le informó ampliamente sobre ésta, y fue el paciente quien rechazó que se realizara en el Hospital "Costa del Sol" y escogió al demandado, que era y es de los más prestigiosos en Málaga en esta materia. De cualquier forma y para el supuesto hipotético de que admitiéramos - lo que desde luego quedó claro que no ocurrió - la complicación que se nos imputa, todos los peritos, incluso el de la parte actora, coinciden en afirmar que es imprevisible, inevitable y un riesgo no típico, nadie informa de lo que no se piensa posible, como es el dislate de decir que junto a la vesícula se le extirpasen las vías biliares íntegramente, algo del todo imposible como dijeron los peritos. Por ultimo, ratificó el apelado su contestación a la demanda, a la que se remitió por economía procesal y para evitar duplicidades innecesarias, recordando brevemente que es reiterada y pacifica la doctrina jurisprudencial al establecer que la medicina es una ciencia inexacta, siendo exigible solo los medios y no los resultados, y que, por tanto, no existe la responsabilidad objetiva. En otro orden de cosas, y a pesar de que la demanda fue íntegramente desestimada, esta parte invocó falta de legitimación activa del hijo del paciente, por cuanto no acreditaba ser heredero único y solo se limitó a una mera alegación sin más documento que la avalase. En este sentido, todos los documentos referentes a gastos médicos sanitarios están a nombre y pagados por el padre del actor y no por éste, por tanto no se trata de un daño material que pueda reclamar, y la jurisprudencia tiene establecido que la indemnización por fallecimiento no se concede a los "herederos" en cuanto tales, sino a los "perjudicados"; de donde se deduce que, para emprender una demanda de reclamación de años por fallecimiento de una persona no basta con acreditar la condición de heredero de la misma, sino que, aun cuando se sea heredero del fallecido, hay que probar que se han sufrido daños materiales o morales por dicho fallecimiento. En el presente caso los presuntos daños materiales a los que el actor hace referencia en su demanda y reitera en su recurso, y que ascienden a un total de 139.797'13 euros, no han sido causados al actor, sino al paciente fallecido, y no consta que los abonara el actor para tener derecho a su reintegro, sino que los pagó el propio paciente en vida desde el año 2003, y en cuanto a los gastos funerarios no se sabe si el padre tenía concertado un seguro; por lo que en la hipótesis de la condena solo procederían los daños morales que, evidentemente, toda persona sufre cuando se pierde a un ser querido, pero la cuantía solicitada es igualmente errónea ya que el actor es mayor de edad y vive en Barcelona con independencia económica de su padre que vivía en Marbella solo.

SEXTO.- Considerando que, planteada así la cuestión en esta alzada, entiende la Sala que el apelante presta conformidad a la absolución de las entidades demandadas, combatiendo solo en tal pronunciamiento judicial su condena al abono de las costas a ellas referidas en la primera instancia; y recurre la absolución del otro codemandado apoyando su petición de declaración de responsabilidad, y consecuente condena, en la pericial practicada a su instancia como diligencia final. Por tanto, sin perjuicio de abordar más adelante la cuestión de los gastos procesales, el tribunal entiende que el motivo principal del recurso se circunscribe a una nueva valoración de la abundante pericial médica obrante en los autos, incluyendo la referida por el apelante, pero sin exclusión de las practicadas con anterioridad a lo largo del proceso. Y en este sentido debe señalarse desde el principio que, en materia de valoración de la prueba, tiene declarado reiteradamente esta Sala, siguiendo doctrina jurisprudencial que es pacífica, que, si bien la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto del pleito con igual potestad con que lo hizo el Juez "a quo", sin que por tanto esté obligado a respetar - en principio - los hechos que éste declaró probados en cuanto no alcanzan la inviolabilidad que tienen en otros recursos como los extraordinarios, y en especial en el de casación, conviene recordar del mismo modo que es también doctrina jurisprudencial reiterada que, cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es, en definitiva, la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete conducen a que, por regla general, deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por dicho juzgador, a cuya presencia se practicaron las diligencias probatorias; y ello porque es el Juez "a quo", y no el Tribunal de la alzada, el que goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar su resultado, lo que justifica que deba respetarse - también en principio - el uso que haya hecho el Juez de su capacidad para apreciar esas pruebas practicadas en juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, de suerte que únicamente su criterio valorativo debe rectificarse cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del juzgador de instancia, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas. Salvo en tales casos es plenamente soberano para dar más crédito a unos testimonios que a otros, y para poder otorgar mayor valor a una pericial que a otra, pues ello forma parte de lo que en definitiva es la valoración judicial de la prueba. Así las sentencias del Tribunal Constitucional 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras. Bajo este prisma, tras un detenido examen de la prueba necesariamente ha de concluirse que esta Sala comparte en esencia las conclusiones fácticas, y sobre todo las consideraciones jurídicas, que se exponen a lo largo de la sentencia apelada, a los fines de sustentar su parte dispositiva en cuanto desestimatoria de los pedimentos deducidos por el demandante. Dicha motivación es bastante, según entiende este Tribunal de apelación tras el estudio de nuevo en esta alzada de las pruebas practicadas en autos - fundamentalmente las periciales - a la luz de los escritos de alegaciones de las partes en litigio, para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición del recurso, y en consecuencia la sentencia puede y debe de ser asumida por esta Sala a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120, número 3 , de la Constitución Española en tanto proclama la motivación de las resoluciones judiciales - que se traduce en dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones - motivación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente. Al respecto debe recordarse que tanto la doctrina dimanante del Tribunal Constitucional - expresada, entre otras, en las clásicas sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 105/1997 , 36/1998 y 187/2000 - como la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo - que deriva, entre otras muchas posteriores, de las sentencias de 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 23 de febrero de 2000 y 2 de noviembre de 2001 - permiten y admiten la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada, y ello porque en ella se expongan argumentos correctos y bastantes que, a juicio del Tribunal revisor, fundamenten en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos - como precisa también la sentencia del Tribunal Supremo fechada el 20 de octubre de 1997 - "subsiste la motivación de la sentencia de instancia en tanto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado". En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir sus argumentos, pues en aras de la economía procesal sólo debe corregirse aquello que resulte necesario; así también las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1992 y de 19 de octubre de 1999 . En conclusión, lo expuesto es plenamente aplicable al presente caso, como ya se ha anticipado, dadas las amplias y sobre todo acertadas consideraciones que se exponen en la sentencia objeto de recurso; pero, no obstante, a fin de dar satisfacción al recurrente y adecuada respuesta a las alegaciones que se exponen en su escrito de apelación, parece oportuno precisar que es doctrina constante de la Sala Primera del Tribunal Supremo, recogida entre otras en sentencias de 26 de mayo de 1986 , 12 de julio de 1988 , 17 de junio de 1989 y 12 de febrero de 1990 , que la obligación contractual o extracontractual del médico, y más en general, del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo, o lo que es igual, no es la suya una obligación de resultado, sino una obligación de medios, es decir, está obligado, no a curar al enfermo sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia; además, en la conducta de los profesionales sanitarios queda, en general, descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, admitida por el Alto Tribunal para los daños de otro origen; estando, por tanto, a cargo del paciente - o de sus causahabientes - la prueba de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa, ya que a la relación material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico (así las sentencias de 13 de julio de 1987 y 7 de febrero de 1999 del Tribunal Supremo) que puede manifestarse a través de la negligencia omisiva de la aplicación de un medio o, más generalmente, en una acción culposa. Y así se ha estimado en aquellos casos en que se logró establecer un nexo causal entre el acto tachado de culpable o negligente o la omisión de los cuidados indicados y el resultado dañoso, previsible y evitable; pero cuando, por el contrario, no es posible establecer la relación de causalidad culposa no hay responsabilidad médica o sanitaria.

SÉPTIMO.- Considerando que, de conformidad con lo hasta ahora expuesto, debe añadirse que en este contexto la medida de la culpabilidad no está en la clásica diligencia del buen padre de familia, sino en el cumplimiento de los deberes médicos; no es aplicable la doctrina jurisprudencial de la responsabilidad objetiva, ni la de la creación del riesgo; no procediendo tampoco la presunción de culpabilidad que supone una inversión de la carga de la prueba, favorecedora de la posición del perjudicado, correspondiendo por tanto la obligación de probar la culpabilidad del médico al paciente que la alega, salvo la existencia de indicios muy cualificados por anormales y los casos de las actuaciones que lleven aparejada una obligación de resultado, como es el de la cirugía estética. En definitiva, la actuación del médico debe regirse - como bien indica el Juez "a quo" al examinar detenidamente la evolución jurisprudencial - por la denominada "lex artis ad hoc", es decir, el criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina (ciencia o arte médica) que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia de otros factores endógenos, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida, es decir, que la actuación médica sea adecuada o se corresponda con la generalidad de conductas profesionales ante casos análogos. Hechas las anteriores consideraciones y aplicadas al caso concreto, de las pruebas practicadas - en especial de las periciales - se deduce la actuación correcta del médico demandado conforme a la ya definida "lex artis ad hoc", pues los informes de los peritos presentados por el actor y el informe del perito presentado por el demandado - que el Juez entiende complementarios y no contradictorios, aunque lleguen a conclusiones distintas respecto al cuadro clínico del paciente tras la operación que realizó el Dr. Remigio el 25 de noviembre de 2002 - coinciden en que, a las tres semanas de ser intervenido en el Sanatorio "Doctor Gálvez" de Málaga, el Sr. Julio presentó un cuadro de ictericia progresiva que fue la causa del ingreso en la Clínica "Quirón" de Barcelona y de la intervención que seguidamente realizó el Dr. Geronimo , el 15 de enero de 2003. No puede olvidarse que el Sr. Julio fallece el 10 de marzo siguiente y que, al no existir autopsia "ni haberse practicado siquiera una biopsia intraoperatoria de la zona fibrótica y del confluente ductal que presentaba fenómenos de fibrosis, inflamación y afectación inflamatoria de la mucosa" - lo que hubiese ayudado al diagnóstico diferencial, según Don. Ildefonso - solo se confirma que el paciente murió por deterioro multiorgánico, que pudo derivar de cualquiera de los procesos sufridos desde el inicio de la enfermedad en septiembre de 2002. Cierto que los Dres. Andrés y Cosme (peritos del actor) estiman que a causa de la intervención realizada por el demandado se lesionó la vía biliar principal, aunque - como precisa el juzgador - no concretan que fuese por la extirpación de dicha vía; cierto que esto último es lo que mantiene el Dr. Geronimo , quien operó al paciente en Barcelona; pero no es menos cierto que lo descarta el Dr. Ildefonso (perito del demandado). En cambio, todos los peritos concuerdan en que el diagnóstico del Dr. Remigio fue acertado y en que, en principio, la intervención quirúrgica que realizó era la adecuada al caso, a pesar de que, no siendo la medicina una ciencia exacta, existan pros y contras sobre dicho tipo de intervención y sobre la necesidad de reconversión a una intervención abierta. Tras ella, la evolución del paciente fue inicialmente buena y se le realizaron determinadas pruebas, si bien con posterioridad se desencadenó un cuadro de ictericia, debido posiblemente a una lesión quirúrgica de la vía biliar principal, que el Dr. Ildefonso concretaba en ligadura de la vía biliar principal. Ahora bien, concluye el juzgador que, a pesar de ello, no existió mala praxis médica por parte del Sr. Remigio puesto que el porcentaje de que dicha lesión ocurriera era muy pequeño y la intervención realizada era la más segura para el paciente. Resalta el Juez en este punto que, Don. Cosme (perito del actor) señaló en el acto de juicio que "si estamos ante una ligadura accidental, no existe mala praxis del cirujano". La cuestión principal radica en determinar la causa directa del fallecimiento en marzo de 2003 del Sr. Julio - tras las operaciones de Málaga y de Barcelona, y la reintervención que siguió a esta última -; y sobre las anteriores consideraciones el estudio y la nueva valoración de la prueba que autoriza el recurso ordinario de apelación llevan a esta Sala a entender que no existe prueba del nexo causal entre la lesión de la vía biliar, que al parecer resulta de la operación realizada por el Dr. Remigio en noviembre de 2002 en el Sanatorio "Doctor Gálvez" de Málaga, y que se descubrió por la posterior intervención del Dr. Geronimo en la Clínica "Quirón" de Barcelona en enero de 2003, y la muerte acaecida el 10 de marzo siguiente. Así el Juez "a quo" relata entre los hechos que declara probados - y que esta Sala hace suyos en cuanto efectivamente derivan de la prueba practicada en autos - señalando que el día 10 de septiembre 2002 Don Eloy ingresó en el Hospital "Costa del Sol" de Marbella, en el servicio de urgencias, presentando un cuadro de dolor abdominal en el flanco derecho y fiebre, siendo diagnosticado de "colecistitis aguda" y, tras un tratamiento de colecistostomía percutánea, fue dado de alta el 27 siguiente, dada su evolución favorable y desaparición de la fiebre. Posteriormente, con fecha 25 de noviembre de 2002, fue intervenido por vía laparoscópica de la colecistectomía, presentando tiempo después un cuadro de ictericia que fue progresando con orinas colúricas y heces acólicas, sin presentar prurito pero con cansancio, decaimiento y algo de fiebre. Se le efectuaron análisis y diversas pruebas a la vez que mejoraba su estado general, y el día 15 de enero de 2003 ingresó en la Clínica "Quirón" de Barcelona para intervención por "ictericia obstructiva por lesión quirúrgica de la vía biliar principal en una colecistectomía laparoscópica". Ingresó en UCI para control postoperatorio y, debido a una situación clínica febril de origen indeterminado y para realizar una inspección de la situación abdominal, como señala en su informe el propio Dr. Geronimo , el paciente es reintervenido el 28 de enero de 2003. Este mismo facultativo indica que días después, el 12 de febrero, por la persistencia de la situación de colostasis, se decide realizar "una colangiografía de control por los tutores biliares y un TAC abdominal, que muestra una absoluta normalidad de la vía biliar extrahepática con buen paso de contraste al asa intestinal y sin observarse fugas", mostrando una mejoría tanto del hígado como de todo el abdomen, por lo cual, la colostasis que ha mantenido con oscilación durante todo el curso clínico, se atribuye a una disfunción hepática residual a la obstrucción biliar de larga evolución que padeció el paciente. Finalmente, añade en su informe el Dr. Geronimo , se consiguió que estuviese prácticamente afebril, durante las últimas semanas, pero el paciente entró en una situación de inestabilidad hemodinámica y en el contexto de la persistencia de la colostasis y la alteración neurológica con dificultad de conexión, se planteó que se trataba de una situación irreversible. Se le retiró el apoyo farmacológico hemodinámico y el paciente entró en cuadro de shock, irreversible, produciéndose el fallecimiento. Insiste la parte apelante en la incidencia de la Diligencia Final realizada el día 5 de Octubre de 2008, en la que los peritos médicos de la actora - Don Andrés , Profesor titular de la Escuela de Medicina Legal y Especialista en Medicina Legal y forense, y Cosme , especialista en Medicina del aparato digestivo, ambos pertenecientes a la Escuela de Medicina Legal de la Facultad de Medicina de la Universidad Complutense de Madrid - declaran y matizan sus anteriores informes y se someten, bajo el principio de contradicción, a las preguntas de los letrados de las partes. Según la representación del actor la pericial viene a corroborar todo lo referido por el Dr. Geronimo en su informe, sin que pueda olvidarse que éste operó en enero al paciente y días después lo intervino de nuevo, siendo después de estas dos operaciones cuando falleció, en marzo siguiente. Ahora bien, si los peritos son categóricos en la teoría, es lo cierto que la Sala no obtiene, ni de sus informes previos ni de sus posteriores aclaraciones, la certeza de que no se rompiera el nexo de causalidad entre la operación del Dr. Remigio en noviembre y el fallecimiento en marzo del Sr. Eloy . No aparece clara la entidad ni efectos de la supuesta lesión en la vía biliar del paciente durante la cirugía laparoscópica que le practicó el Dr. Remigio para extirparle la vesícula. Ni que el biloma, que según el Dr. Ildefonso podría haber producido la muerte casi de inmediato, acabase causando su muerte "tras un cúmulo de consecuencias" meses después y tras las dos siguientes intervenciones. Tampoco cree la Sala, como cree el apelante, que la cirugía abordada por el Dr. Remigio fuese categóricamente y sin género de dudas inadecuada, ni que necesariamente hubiese de reconvertirse a cirugía abierta. Tampoco, practicadas diversas pruebas en el pos-operatorio, como la radiológica, la ecografía, la resonancia magnética, puede concluirse que la ausencia de la llamada "ERCP" implique negligencia en el Dr. Remigio . Lo cierto es que no sanó tras la operación de noviembre y que se sometió a otras en distinto hospital y por distinto médico, pero que se quiebra el nexo o relación directa entre la primera intervención y la muerte meses después. Como consecuencia de lo razonado, no puede sino confirmarse la sentencia de instancia, por cuanto ha quedado acreditada la correcta actuación del demandado, en el margen de lo que establecen los protocolos médicos en situaciones como las que han dado origen a la presente reclamación. Y la conclusión de este Tribunal - ya avanzada en los razonamientos precedentes - es que, en base a los preceptos que atribuyen a los jueces y tribunales una gran holgura enjuiciadora sobre la prueba pericial, "no estando obligados a sujetarse al dictamen de los peritos" pues, en este caso, una opinión médica no es un dogma científico, cabe la duda sobre la alegada concurrencia de negligencia en la conducta del Dr. Remigio , en este sentido la prueba pericial debe valorarse según las reglas de la sana critica, del justo y lógico criterio y si existen asesoramientos contradictorios será oportuno decantarse hacia el que parezca más lógico. Aplicando las reglas de la sana crítica, por el tiempo transcurrido, por las posteriores intervenciones, no merece más crédito la opinión de los peritos del demandante que la del perito del demandado, que, por otra parte, tampoco son tan divergentes, y debe prevalecer la doctrina ya referida y aplicable al caso litigioso en cuanto se trata de responsabilidad médica, de que no se puede obviar el criterio culpabilístico para la estimación de la responsabilidad derivada de la actuación de los profesionales de la medicina, ya que, habida cuenta del desenlace posterior, y de las intervenciones intermedias no parece tan evidente, como sostiene el apelante, que se omitiese la debida diligencia en la prestación de sus servicios profesionales por parte del Dr. Remigio . Ello implica mantener en esta alzada la absolución del demandado.

OCTAVO.- Considerando que, en cuanto a la ausencia de consentimiento informado, señala el Juez "a quo" que no se ha acreditado que el médico actuase en este aspecto correctamente porque no prueba documentalmente que informase expresamente al Sr. Julio de los riesgos de la operación y que seguidamente éste consintiese en ella. Ello se compensa, según el juzgador, con el hecho de que, tras acudir primeramente al Hospital "Costa del Sol" de Marbella, el propio Sr. Julio eligió al Dr. Remigio para ser intervenido y le abonó sus honorarios, renunciando a que la operación se hiciera en el "Costa del Sol" y accediendo a que se realizase en el Sanatorio "Doctor Gálvez" de Málaga. Concluye el juzgador que, en consecuencia, el paciente tenía conocimiento de la intervención que se le iba a realizar, a pesar de no haber firmado el escrito (impreso) del consentimiento informado. Entiende la Sala que se debe rechazar la pretensión del actor, en cuanto apoyada en este argumento de la omisión de información previa y consentimiento, pues la naturaleza extraordinaria e imprevisible de la lesión producida - las probabilidades de la misma están actualmente del 0'3 al 0'5 por ciento en la cirugía laparoscópica, según el perito Don. Ildefonso - permite pensar que no se trataba de un riesgo típico, lo cual descargaba al médico de su obligación informativa al respecto ya que la obligación de informar sólo surge cuando las consecuencias o resultados de la intervención tengan visos posibilistas con un margen porcentual razonable, según los antecedentes de la ciencia médica; pero no, desde luego, en el presente caso en el que el resultado obtenido, en la hipótesis de que el fallecimiento derivase directamente de la intervención de noviembre, ha sido absolutamente inusual y, por tanto, improbable "ab initio". No puede olvidarse que no nos hallamos ante un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria en el que se acrecienta el deber de información médica, lo cual la distingue, según determinada doctrina y en el aspecto del enfoque judicial, de la medicina denominada necesaria, curativa o asistencial, en la que nos encontramos en el supuesto de autos. El deber de información médica se funda en el derecho del paciente a conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información (conocimiento) prestar su consentimiento o desistir de la operación, en ejercicio de su derecho a la libertad personal de decisión o derecho de autodeterminación sobre la salud, que es la finalidad perseguida por la norma. Es, por tanto, con más razón exigible tal derecho cuando el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por el rechazo de la intervención por no ser necesaria o no ser urgente la misma; y "a sensu contrario" no debe mantenerse un criterio riguroso en la medicina asistencial, cuando la urgencia necesidad de la intervención no permite abordar los riesgos excepcionales como el existente en el caso de autos. En tales casos basta con la denominada "información terapéutica o de seguridad", que comprende la preparación para la intervención y la información objetiva, veraz, completa y asequible de las posibilidades de fracaso y de la probabilidad del resultado, así como las medidas a adoptar para asegurar el resultado de la intervención una vez practicada. Se trata por lo tanto de un riesgo, aunque previsible, muy improbable, y ello, excluida la responsabilidad en la práctica de la intervención, excusa del deber de información exhaustiva pretendido "a posteriori" por el demandante.

NOVENO.- Considerando que, en materia de costas y teniendo en cuenta que la demanda se desestima en su integridad frente a todos y cada uno de los demandados, el Juez aplica el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - precepto que establece que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho - e impone las costas de la primera instancia al demandante. Bastaría este razonamiento, al confirmarse en esta alzada la resolución ahora revisada, para confirmar también el pronunciamiento referido a tales gastos procesales, pero el apelante recurre expresamente - además de pretender la condena del Dr. Remigio derivada de la estimación de la demanda - la imposición de las costas devengadas por las entidades codemandadas. Lo cierto es que todas han sido llamadas al pleito por el demandante, que pudo conocer con anterioridad que ninguna, por diversas causas, tenía relación directa con el objeto de su demanda y del proceso. Como regla general, las costas deberán ser impuestas al actor si se desestima la demanda, como se ha visto; aunque de concurrir circunstancias que así lo justifiquen, podrá no hacerse especial pronunciamiento sobre ellas. En este caso no aprecia la Sala que concurran las excepcionales circunstancias que pudieran excluir la imposición al actor, pues la demanda interpuesta contra las aseguradoras y contra el Sanatorio era manifiestamente improcedente desde el inicio, de modo que la errónea acumulación de acciones obligó a las demandadas a comparecer en juicio, por lo que, conforme al ya referido artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de imponerse al demandante el abono de las costas por aquéllas devengadas.

DÉCIMO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal , debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Julio contra la sentencia dictada en fecha veintinueve de octubre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número Diez de los de Málaga en sus autos civiles 1086/2005, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.