Sentencia Civil Nº 67/2011, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 192/2010 de 17 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA nº 67/11

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

Dª. LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS

D. RAFAEL GARCIA LARAÑA

D.ANDRES VELEZ RAMAL

En la ciudad de Almería a 17 de Mayo de 2011.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 192/10 los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almería seguidos con el nº 1932/08 , de una como demandante Don Bernabe representado en esta alzada por la Procuradora Doña María Ángeles Arroyo Ramos bajo la dirección Letrada de D. Nicolás Cuadrado Reyes frente a Promociones BETUGA S.L., representada en esta alzada por la Procuradora Doña Antonia Nuria Abad Castillo y dirigida por el Letrado Don Miguel Angel Pouget Bastida.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia en los referidos autos se dictó Sentencia cuyo Fallo dispone: "Que estimando la demanda interpuesta por Don Bernabe con Procurador Doña ARROYO RAMOS, MARIA ANGELES frente a PROMOCIONES BETUGA SL con Procuradora D/Dña. ABAD CASTILLO, debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa de 16/10/2006 sobre la vivienda del bloque NUM000 , NUM001 (y anejos) de 16/10/2006 y se condena a la demandada a pagar 26.889,36 euros, mas intereses legales del 6% anual desde el 7/10/2008.

No ha lugar a la imposición de costas ."

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, solicitando en el escrito de recurso, la revocación de la mencionada resolución .

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y se trajeron para votación y fallo el día 7 de Marzo de 2011 quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO .- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es ponente el Iltmo. Sr.- Magistrado Dª LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO: La entidad mercantil Promociones Betuga S.L. se opuso a la sentencia de instancia, alegando como único motivo del recurso la infracción del art. 1124 de C. Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta. Se estimará el recurso por los motivos que pasamos a exponer.

La demanda que dió origen al procedimiento instaba la resolución del contrato de compraventa, formalizado al 16 de octubre de 2006 entre D. Bernabe y D. Jose Antonio , como apoderado de la sociedad Promociones Betuga S.L. Se trataba de la adquisición de una vivienda de nueva construcción, a ejecutar en la parcela situada en la AVENIDA000 ( Las Colinas de Aguadulce) de Roquetas de Mar (Almería), concretamente en la Planta NUM000 , tipo C, Bloque NUM000 de la nueva promoción.

El precio de la vivienda era de 135.227,72 Euros más el 7% de IVA, 9.465,94 euros. La forma de pago era de 12.840 euros, a abonar al tiempo de la firma del contrato, deducidos los 6.000 euros que se entregaron en el contrato de reserva, en efectivo, más 15.045,54 euros y el 7% de IVA, 1053,19 euros que se abonarían en 8 pagarés de 2012,34 euros cada uno, con vencimientos comprendidos entre el 1 de enero de 2007 y el 1 de octubre de 2008.

El resto del precio, 108.182,18 euros más IVA se abonarían en el acto de la firma de la escritura pública, con la posibilidad de subrogarse en un préstamo hipotecario. Las obras estarían concluidas el 1 de junio de 2009, salvo que mediara justa causa. Asimismo, la estipulación cuarta hacía referencia al cumplimiento de lo dispuesto en la Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de 1999 de Ordenación de la Edificación habiendo gestionado la entidad vendedora la garantía de las cantidades entregadas a cuenta, a través de la entidad financiera "Bancaja" de Roquetas de Mar.

En definitiva, se solicitaba la resolución del contrato y la condena al pago de 26.889,36 euros más los intereses desde la interposición de la demanda.

La demandada se opuso a esta pretensión,. alegando el incumplimiento de los plazos de pago, y que las obras estaban acabadas, y entendiendo que el incumplimiento de la obligación de entrega del aval o seguro no provocaba la resolución del contrato, sino únicamente una sanción administrativa.

La sentencia estimó íntegramente la demanda, sin expresa mención a las costas causadas, y frente a esa resolución se interpuso el recurso de apelación, en los términos ya expuestos con anterioridad.

SEGUNDO: Constante y reiterada doctrina de esta Sala, referente a la interpretación del art. 1124 del C. Civil establece los siguientes principios: A) La necesaria reciprocidad de las obligaciones puestas en juego; B) La exigibilidad de las mismas, al no estar sujetas a condición o término; C) El exacto cumplimiento del reclamante de aquello que a él la incumbe; D) La manifiesta existencia de una voluntad rebelde en el acusado como incumplidor, no siendo suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío; E) Que tal incumplimiento recaiga sobre los elementos esenciales del contrato, de tal forma que frustre la finalidad contractual del mismo; y F) La afirmación de que la prueba de las causas del incumplimiento corresponde a quien las alega, debiendo interpretarse restrictivamente esta causa resolutoria, en aras del mantenimiento del vínculo contractual. ( S.T.S. 27 de noviembre de 1992 R.J. 1992, 9447).

Se tendrá en cuenta la anterior doctrina para resolver el supuesto enjuiciado.

En este caso, como ya se dijo, el incumplimiento de la entidad promotora se basa en la no prestación del aval bancario a que se había obligado, en la estipulación cuarta del contrato para garantizar el pago de las cantidades anticipadas, a través de la entidad financiera "Bancaja".

El representante legal de Promociones Betuga S.L. dijo en la vista oral que no tenía aval, pero que cuando se reclamó la obra estaba perfectamente terminada.

La estipulación referida del contrato hacía mención a la Disposición Adicional 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre sobre la Ordenación de la Edificación . Dicha norma se remite a la Ley 57/1968 de 27 de julio, obligando a los promotores o gestores a que concierten un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato sobre la percepción de las cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y se establecen determinadas modificaciones: como que se refiere a la promoción de toda clase de viviendas; que se extendería la garantía a todas las cantidades, entregadas en efectivo, o mediante cualquier otro efecto cambiario; que la devolución comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero, vigentes al momento de la devolución, y que las multas por incumplimiento, a que se refiere el párrafo 1º del artº. 6 de la citada Ley se impondrán por las Comunidades Autonómicas, en cuantía por cada infracción de hasta el 25% de las cantidades aseguradas.

Por su parte el Art. 1 de la Ley 57/1968 de 27 de Julio contiene la obligación de los promotores, en el sentido expuesto. El art. 2 dispone que en los casos de cesión de vivienda en los contratos deberá hacerse constar que : a) el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el interés del 6% " en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinan en el contrato o no se obtenga la cédula de habitabilidad. A consecuencia de ello, el art. 3 de la misma norma dispone que expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda, sin que una y otra hubieran tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, más el 6% del interés anual, o conceder al cedente prórroga , que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

Pues bien, en este caso, a pesar de lo que mantiene la juzgadora de instancia, entendemos que no concurren los presupuestos para que pueda operar la resolución del contrato.

Para que la referida Ley especial ( Ley de 27 de julio de 1968), proceda ser aplicada, es del todo preciso, conforme a sus artículos primero y tercero , que se produzcan los presupuestos fácticos especialmente establecidos, es decir, que se trate del plazo expirado para la iniciación de las obras o de la entrega de las viviendas, facilitándose entonces al comprador para poder rescindir el contrato con la devolución de la cantidades entregadas a cuenta, incrementada en el 6% del interés anual.....Conviene decir cuanto antes que el recurrente no interesó en el pleito, en la forma procesal correcta, tanto la resolución del contrato, como el reintegro de las cantidades que anticipó y la alegación que se lleva a cabo es para eximirse de la exigencia por parte de la vendedora de efectuar el otorgamiento de escritura pública y abono del precio que resta por la compra del inmueble litigioso . Si bien la sentencia recurrida resulta parca y no muy afortunada, al llevar a cabo la interpretación de la aplicación de la Ley 57/1968 para solo los casos de viviendas cuya construcción no se inició, o no se concluyó en plazo , que no es el supuesto de autos, ha de extenderse a las situaciones de retraso intenso determinante de entrega notoriamente tardía, y como ya queda dicho la situación de efectivo retraso no ha concurrido, lo que a su vez , facilitará la resolución del contrato, pués aquí se trata de vivienda efectivamente acabada y a la disposición de su ocupación por el comprador que recurre ( S.T.S. 978 de 1999 de 15 de noviembre R.J. 1999/8217 ); en el mismo sentido destaca las SS. T.S. 367/2003 de 9 de abril R.J.2003/2957 y 817/2004 de 19 de julio R.J. 2004/4386 ).

TERCERO: Sentado lo que antecede, diremos que el actor pagó las cantidades a cuenta que se reseñan en la demanda, y en los documentos que se acompañaron con aquella, debidamente reconocidos en el juicio oral por el representante legal de la entidad promotora, en total 26.889,36 euros, hasta la factura de 1 de enero de 2008. Pero no atendió el resto de los pagos a cuenta previstos en el contrato, sino que el 16 de mayo de 2008 remitió un burofax a Promociones Betuga S.L. en el que se comunicaba la intención de resolver el contrato, con devolución de la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta, al no haber garantizado la devolución de aquellas más el 6% de interés mediante contrato de seguro o aval bancario. Al mismo tiempo anunciaba la voluntad de no realizar ningún otro pago a cuenta, por los mismos motivos. Ahora bien, aunque en efecto, como queda dicho, no se garantizó la devolución de las citadas cantidades, no hubo verdadero incumplimiento contractual que justifique la resolución.

Como se infiere de la certificación emitida por el Arquitecto Don Conrado , que consta en la documentación de la empresa Tasaciones Inmobiliarias S.A. el 6 de febrero de 2009 se había efectuado aproximadamente un 98 % de las obras proyectadas. El 13 de marzo de 2009 se emitió el certificado final de la dirección de obra. El 14 de mayo de 2009 la Promotora efectuó el depósito del Libro del Edificio en la Notaría de Don Enrique López Monzo, notario de Roquetas de Mar. En la misma fecha se otorgó la Escritura de terminación de obra nueva y división horizontal del conjunto de edificación compuesto de cuatro plantas de sótano y seis bloques de locales y viviendas a las que pertenece la vivienda adquirida por el actor. A partir de esta fecha, como aseguró el representante legal de la entidad demandada se gestionó la licencia de primera ocupación , pero se podía escriturar, y de hecho a la fecha del juicio oral ya había licencia.

A la vista de lo expuesto es obvio que no concurren los presupuestos del art. 1124 del C.Civil y de la Ley de Ordenación de la Edificación, en relación con la Ley 57/1968 de 27 de julio para que pueda operar la resolución contractual.

No ha mediado retraso en la conclusión de la obra, y por tanto la falta de garantía de las cantidades anticipadas no supone más que una infracción administrativa, que no es acorde con la frustración de las expectativas del comprador. Este solicitó anticipadamente la resolución del contrato, sin que se hubiera cumplido el plazo de terminación de las obras. Lo que pone de manifiesto que el actor se veía motivado por otros intereses ajenos, que le hicieron desistir de la celebración del contrato. De hecho adquirió en la promoción dos viviendas colindantes, y en procedimientos separados, y por motivos distintos, como se desprende del escrito de 14 de enero de 2010, pidiendo el actor la acumulación de autos, solicitó la resolución del contrato de compraventa de ambos.

Por todo lo argumentado ha de prosperar el recurso, revocándose la sentencia, con la consiguiente desestimación de la demanda.

CUARTO: No se hará expresa mención a las costas de esta alzada, teniendo en cuenta el contenido del recurso y de esta resolución ( art. 398 de la Lec ).

Las de primera instancia se impondrán al actor, conforme al principio del vencimiento objetivo ( art. 394,1 de la Lec ). No se da la concurrencia de dudas de hecho o de derecho, a la vista de la doctrina del Tribunal Supremo que se ha expuesto, para eximir de esta obligación al actor.

Vistos los preceptos transcritos, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 15 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Almería en el Juicio Ordinario nº 1932 de 2008 , debemos revocar y revocamos aquella resolución y desestimando íntegramente la demanda interpuesta absolvemos de sus pedimentos a la entidad demandada, Promociones Betuga S.L. de las costas de 1 ª Instancia al actor, y sin expresa mención de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de la esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.