Sentencia Civil Nº 67/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 402/2010 de 08 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00067/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA.

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000402 /2010

SENTENCIA Nº 67/11

Ilmos. Srs.

PRESIDENTE:

D. MIGUEL ÁNGEL AGUILÓ MONJO

MAGISTRADOS

Dª. JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT

Dª. ANTONIA PANIZA FULLANA

En PALMA DE MALLORCA, a ocho de Marzo de dos mil once.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio de divorcio , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Palma , bajo el nº 678/2009, Rollo de Sala nº 402/2010 , entre partes, de una como demandante-apelado D. Pablo , representado por el Procurador Sr. Juan José Pascual Fiol y de otra, como demandado-apelante Dª Bibiana , representado por la Procuradora Sra. Ana Mª Vicens Pujol, asistidas ambas de sus respectivos letrados, Sra. Fernández Mateu y Sr. Mesquida Oliver. Ha sido parte el Ministerio Fiscal .

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrado Dña. ANTONIA PANIZA FULLANA.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma de Mallorca dicta sentencia el 13 de abril de 2010 cuyo fallo es el siguiente: "Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Pascual Fiol, en nombre y representación de D. Pablo debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado en la localidad de Andratx en fecha 9 de septiembre de 2006, entre el ya mencionado D. Pablo y Doña Bibiana quien ha litigado representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Vicens Pujol, con adopción de las siguientes medidas:

1.- Conceder a ambos progenitores de forma compartida la guarda y custodia del único hijo habido en el matrimonio, todavía menor de edad y que queda confiado a su cuidado compartiéndose asimismo por ambos litigantes la titularidad y el ejercicio de la patria potestad sobre el mismo.

Dicha custodia compartida se llevará a cabo estando el menor con cada progenitor durante el lapso de tiempo de una semana alternativamente, efectuándose la entrega y recogida del niño alas 19 h. 30 min. Cada domingo y debiendo el progenitor que haya de tenerlos consigo durante la semana siguiente, irlo a buscar al domicilio de aquel con quien haya estado la semana vencida. Los miércoles de cada semana estará el menor con el progenitor que no lo tenga entonces en su compañía, desde la salida del Centro escolar al que asiste -o desde las 15 h.- hasta las 20 h. con el fin de que no pase toda una semana sin relacionarse con cualquiera de ellos. Por lo que respecta a los periodos vacacionales, cada uno de los progenitores tendrá consigo al hijo, la mitad de los periodos de Navidad y Semana Santa, eligiendo el disfrute de los precitados periodos en el supuesto de discrepancia, el padre los años impares y la madre los años pares. En lo que hace referencia al periodo vacacional de verano, el mismo será asimismo disfrutado por mitad entre ambos progenitores, si bien dada la corta edad del menor, y con el fin de que no transcurra un lapso de tiempo especialmente prolongado durante el cual el niño no esté con uno u otro progenitor aquel será disfrutado igualmente por semanas alternas los meses de julio y agosto, continuándose el régimen de custodia establecido previamente durante los días festivos de los meses de junio y septiembre, durante los años 2010, 2011 y 2012, disfrutándose a partir de este año por quincenas alternas.

2.- Atribuir al esposo el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal pudiendo no obstante la esposa, retirar del indicado domicilio los objetos y enseres de su exclusivo uso personal así como aproximadamente el cincuenta por ciento de la ropa del hijo común previa la formación, en su caso, del correspondiente inventario.

La Sra. Bibiana desalojará el referido domicilio en el plazo de diez días a contar desde la notificación de la presente resolución.

El Sr. Pablo para colaborar en el alquiler de una vivienda en la que su hijo resida junto a la madre, abonará mensualmente a ésta la cantidad de 200 euros mensuales pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, actualizables cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

3. Los gastos ordinarios que tengan su origen en el hijo menor serán satisfechos en la forma siguiente:

a) Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad de iguales partes.

b) Los que tengan un origen lúdico y académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegara a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

Sin expreso pronunciamiento en costas".

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución Doña Ana María Vicens Pujol en representación de Doña Bibiana interpone recurso de apelación.

La representación de Don Pablo se opone al recurso de apelación presentado de adverso y solicita prueba consistente en tener por aportados y admitir los documentos acompañados con el escrito de oposición al recurso de apelación consistente en requerir a Doña Bibiana para que aporte el contrato de alquiler de la vivienda en la que reside y el contrato laboral en vigor, para el caso de que haya encontrado trabajo. También documental consistente en acceder a la base de datos de la Tesoreria General de la Seguridad Social y del INEM, al efecto de que se adjunte información sobre la situación laboral actual de la Sra. Bibiana .

Por Auto de 20 de diciembre de 2010 la Sala acuerda denegar el recibimiento del pleito a prueba, devolviéndose la documental aportada.

El recurso de apelación fue admitido y seguido por sus trámites. Correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Don Juan José Pascual Fiol en representación de Don Pablo interpone demanda de divorcio contencioso contra Doña Bibiana .

Don Pablo y Doña Bibiana habían contraído matrimonio el día 9 de septiembre de 2006 en Andratx. De esta unión nació Marc el 6 de octubre de 2007.

Ante las desavenencias surgidas en el matrimonio rompen su relación marital en septiembre de 2008 y Don Pablo sale del domicilio familiar y se va a vivir con sus padres. El domicilio familiar, una finca con vivienda en S'Arracó, era propiedad exclusiva del demandante y la adquirió antes de que se celebrara el matrimonio. Hay un préstamo hipotecario que grava la finca y que asume en exclusiva el Sr. Pablo .

Desde la separación, los dos han cuidado del menor, primero sin horarios fijos y después se repartieron fines de semana alternos y los martes y jueves por la tarde el niño estaba con su padre.

La parte demandante solicita en su escrito de demanda que se acuerde la disolución del matrimonio por divorcio, que se establezca la patria potestad y la guarda y custodia compartida del hijo menor de edad del matrimonio, Marc, a ambos progenitores; que se atribuya el uso y disfrute del domicilio familiar y ajuar doméstico, sito en DIRECCION000 , nº NUM000 de S'Arracó, Andratx, al esposo y propietario del mismo. Solicita también que cada una de las partes satisfaga y proporcione al menor los alimentos propios del día a día cuando estén en su compañía y los gastos ordinarios (guardería, escuela, uniformes, libros, etc.) sean abonados por mitades. Respecto a los gastos extraordinarios: los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubieren sido autorizados judicialmente, serán satisfechos por mitad y los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, serán satisfechos por aquél que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse. También solicita la adopción de medidas provisionales.

La sentencia estima la demanda declarando disuelto el matrimonio por divorcio y concediendo la guarda y custodia compartida a ambos cónyuges, acordando las medidas en los términos establecidos en el Antecedente de hecho primero de esta sentencia.

SEGUNDO .- La representación de Doña Bibiana interpone recurso de apelación contra aquella sentencia. Se opone básicamente a la guarda y custodia compartida otorgada por la sentencia de primera instancia y solicita la guarda y custodia para la madre, con un régimen de visitas para el padre. De acuerdo con ello entiende que el uso y disfrute del domicilio familiar debe atribuirse a la madre y hay que establecer una pensión de alimentos del padre a favor del menor de 300 euros.

La representación de Don Pablo se opone al recurso de apelación presentado de adverso.

TERCERO .- La cuestión nuclear del recurso es el de la atribución de la guarda y custodia compartida a ambos progenitores, ya que el resto de pedimentos dependen de la solución adoptada en relación a la guarda y custodia. Alega la parte apelante el carácter excepcional de la guarda y custodia compartida entendiendo que en este supuesto no se dan los presupuestos necesarios para que se acuerde tal medida.

Según el artículo 92 del Código civil en su apartado quinto se podrá acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia cuando así lo soliciten los progenitores en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. Añade aquel artículo en su apartado octavo que excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco , "el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".

Por ello se tendrá que analizar si en este caso concurren todos los presupuestos necesarios para que se pueda otorgar la guarda y custodia compartida, centrándonos especialmente en la protección del interés del menor.

Como ha afirmado la doctrina entre los criterios a tener en cuenta para otorgar la guarda y custodia compartida cabe destacar los siguientes: la edad de los menores; su estabilidad, procurando la continuidad de su entorno familiar, escolar y social; la disponibilidad de tiempo de los progenitores para dedicárselo a los hijos, la atención que puedan prestarles tanto en el orden material como afectivo cada uno de ellos; los riesgos para la formación o salud de los menores; la mayor garantía de los progenitores para el cumplimiento de su función; la conveniencia de que los hermanos permanezcan unidos para el adecuado desarrollo afectivo, etc. Todos los aspectos citados coadyuvan a la consecución del interés superior del menor, que debe, sin duda, ser preferentemente tutelado (BERMÚDEZ BALLESTEROS).

En primer lugar, consta informe favorable del Ministerio Fiscal en el acto de la vista. Y también informe pericial psicológico favorable a la guarda y custodia compartida. Se desprende del informe psicosocial que: ambos progenitores colaboraban en el cuidado del menor con la ayuda de los abuelos paternos; el menor muestra un fuerte vínculo afectivo con ambos progenitores y ambos mostraron habilidades adecuadas para el cuidado de su hijo; el menor se encuentra muy bien con ambos progenitores por lo que aconseja que se establezca una guarda y custodia compartida

Ambos han colaborado en el cuidado del menor tanto durante el matrimonio como después de la separación y no existe gran conflictividad entre ellos.

Tal como alega la parte apelante la guarda y custodia compartida tiene carácter excepcional cuando no son los dos progenitores cuando la solicitan, pero puede adoptarse cuando ello redunde en beneficio del interés del menor. De todo lo actuado, teniendo en cuenta el informe favorable del Ministerio Fiscal y especialmente el informe psicológico, la custodia compartida constituye el mejor modelo atendidas las circunstancias concurrentes. No pueden estimarse en este caso las alegaciones realizadas por la parte apelante en su recurso de apelación en relación a la falta de valoración de otras circunstancias o que no se ha entrevistado al pediatra o médico del menor y en ningún caso puede valorarse el informe pericial como insuficiente. Tampoco incurre la sentencia de primera instancia en una falta de motivación. La atribución del régimen de guarda y custodia compartida consta perfectamente razonada dadas las circunstancias concurrentes en este caso.

De acuerdo con lo expuesto tiene que desestimarse este motivo de la apelación.

CUARTO .- La segunda y la tercera alegación del recurso de apelación se centran en la atribución del uso del domicilio familiar a la madre dado que es el interés más digno de protección y en una pensión de alimentos de 300 euros.

Una vez confirmado el régimen de guarda y custodia compartida tienen que mantenerse el resto de medidas en relación al uso del domicilio familiar y pensión de alimentos adoptado en la sentencia de primera instancia ya que son consecuencia del régimen establecido y que debe mantenerse.

La necesidad de una vivienda para la madre queda compensada con el pago de 200 euros por parte del padre a la madre para el alquiler; además el padre contribuye en los gastos ordinarios con 180 euros y la madre con 120 euros.

Por ello también tienen que desestimarse estos motivos de la apelación.

QUINTO .- Con respecto a las costas procesales de esta alzada, dada la especial naturaleza de los intereses en litigio y la ausencia de temeridad en los litigantes no se hace expreso pronunciamiento en cuanto a las costas ocasionadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de las Illes Balears HA DECIDIDO:

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Bibiana contra la sentencia de 13 de abril de 2010 dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Palma de Mallorca, en autos de divorcio contencioso de los que trae causa el presente rollo.

2º.- Confirmar dicha resolución.

3º.- No hacer expresa imposición de las costas de la apelación por la especialidad de la materia objeto de litigio.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgado, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.