Sentencia Civil Nº 67/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 777/2010 de 10 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00067/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 777/10

Asunto: ORDINARIO 88/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 LALÍN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.67

En Pontevedra a diez de febrero de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario núm. 88/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lalín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 777/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Fátima representado por el procurador D. MARIA BELEN ÁLVAREZ SÁNCHEZ y asistido por el Letrado D. JOSE LOPEZ FERNANDEZ, y como parte apelado- demandado: ENERFIN SA, representado por el Procurador D. CARMEN TORRES, y asistido por el Letrado D. FERNANDO LAMELA PEREZ, sobre acción reivindicatoria negatoria, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Lalín, con fecha 19 julio 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Ceán Garrido en nombre y representación de Dña Fátima frente a "Enerfin SA" debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos de la demanda con imposición de costas a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Fátima , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintisiete de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso, en que por la actora, -que se presenta como propietaria de la finca " DIRECCION000 ", a monte tojal, de 26,60 áreas, equivalentes a cuatro ferrados y 23 cuartillos, aproximadamente pues no se midió, lindando al Norte con Apolonia , Sur, Leticia , Este, Leticia , y Oeste, camino de servicio (según resulta de la escritura pública de protocolización del cuaderno particional de los bienes de los padres de la demandante, de fecha 4-6-1979, en donde consta adjudicada a la actora como partida núm. NUM002 del inventario) y que se indica viene a corresponderse con la parcela catastral núm. NUM000 del polígono NUM001 del ayuntamiento de Rodeiro- se formula demanda contra la entidad demandada que ha venido a ocupar y/o afectar la referida parcela catastral con diversas construcciones e instalaciones integrantes del parque eólico Monte Cabeza, consistentes, concretamente, en un mirador de 63 m2, 175 m2 de plataforma (explanada) y vial del aerogenerador núm. 6 del parque eólico, 317 m2 por vuelo de aspas del mismo aerogenerador, provocando además la recalificación del uso urbanístico de la finca en una superficie de 1763 m2 que impide su aprovechamiento agrario, ganadero y forestal, en pretensión de que se declare que la parcela núm. NUM000 del polígono NUM001 del catastro de rústica de Rodeiro es propiedad exclusiva de la demandante, y no debe servidumbre de vuelo ni de paso a la empresa demandada para el servicio del aerogenerador instalado en sus proximidades, condenando a la demandada a retirar o demoler las instalaciones y construcciones que situó en la misma con motivo de la construcción del parque eólico Monte Cabeza, con reposición de la misma a su estado original, así como al abono de una suma dineraria en concepto de ocupación temporal de la parcela desde el 1 de enero del 2005 hasta la fecha en que vuelva la finca a su estado anterior más los daños y perjuicios por el cambio de uso de su parcela, frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda recurre en apelación la actora.

SEGUNDO.- En la resolución impugnada, la Juzgadora de instancia fundamenta su decisión desfavorable a las pretensiones de la demandante en que, si bien a tenor de la prueba practicada cabe tener por acreditado que la parcela catastral núm. NUM000 del polígono NUM001 del ayuntamiento de Rodeiro está afectada por el parque eólico Monte Cabeza gestionado por la demandada, no es dable concluir la titularidad dominical de la actora sobre dicha parcela catastral, al no coincidir ni guardar correspondencia con la DIRECCION000 " objeto de adjudicación a la demandante en la partición hereditaria de los bienes de sus padres.

TERCERO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, la actora recurrente interesa la estimación de su demanda, aduciendo la existencia de error en la apreciación de la prueba por parte de la Juez "a quo", con base en la argumentación que, de modo resumido, se pasa a exponer a continuación.

Así, se indica que resulta de los autos: 1) la escritura pública de protocolización del cuaderno particional de los bienes quedados al fallecimiento de los cónyuges Carlos Antonio y Filomena (padres de la actora) entre la demandante y sus hermanos, figurando la DIRECCION000 " inventariada con el núm. NUM003 (en realidad con el núm. NUM002 ) y atribuida en el cuarto de los cupos a la demandante; y 2) en la cédula individual de fincas catastradas a nombre del padre de la demandante, don Carlos Antonio , figura la finca catastral núm. NUM000 del polígono NUM001 con el nombre do Fonte M.; 3) el plano de investigación de la propiedad realizado por el Servicio de Infraestructuras Agrarias de Pontevedra, con ocasión de la concentración parcelaria de la zona de San Xoan de Camba, y la hoja de propietario nº NUM005 atribuye la propiedad de la DIRECCION000 " a la actora en atención a la partición hereditaria, asignándole el núm. de parcela NUM004 de la concentración en el polígono NUM006 ; 4) los informes periciales de doña Isabel y don Rogelio señalan que la parcela catastral nº NUM000 del polígono NUM001 de Rodeiro está afectada por un mirador, viales, plataforma de montaje y vuelo de palas del aerogenerador núm. 6 del parque eólico Monte Cabeza; y 5) la empresa demandada está abonando a don Bartolomé las afecciones correspondientes a la finca catastral núm. NUM000 del polígono de NUM001 del Concello de Rodeiro.

La apreciación de tales circunstancias permite tener por acreditado que la DIRECCION000 " de la actora es la parcela catastral núm. NUM000 del polígono NUM001 del catastro de rústica de Rodeiro y la parcela núm. NUM004 del polígono de concentración parcelaria de la zona de San Xoan de Camba.

Todos los peritos que informaron en el proceso contestaron afirmativamente a la pregunta de si el mirador y las demás afecciones del aerogenerador núm. 6 del parque eólico Monte Cabeza se ubicaban en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del catastro de rústica de Rodeiro al igual que a la correspondencia de ésta con la finca de concentración núm. NUM004 del polígono NUM006 , y ésta resulta ser la DIRECCION000 ", según conclusión obtenida por los técnicos que realizaron los trabajos de concentración.

" DIRECCION000 " significa que está en el fondo del monte repartido entre tenzas entre los vecinos del lugar de Vilanova, siendo la toponimia correcta pues la tenza litigiosa está situada en el fondo del Monte da Fonte en relación al pueblo de Vilanova.

Respecto a la superficie, cuál se deriva de la descripción documental de la finca que se hace en la partición, la cabida no fué medida, y hay que añadir que catastralmente se le ha unido la superficie de la finca de concentración núm. NUM007 .

En relación a los linderos, no es cierto que no coincidan, al hacerlo el linde Norte (herederos de Apolonia ) y el Oeste (camino), no coincidiendo los restantes por obedecer a simples cambios de titularidad.

Asimismo resulta relevante que la finca en el catastro esté atribuida al causante de la actora y que la persona ( Bartolomé ) a quién la empresa demandada atribuye la titularidad de la finca catastral núm. NUM000 , reconozca que no le pertenece.

Por lo demás, los testigos deponentes en los autos tienen interés en negar que la finca de litis pertenezca a la demandante, lo que ha motivado la interposición de una querella contra los mismos por falso testimonio prestado en el acto del juicio del presente proceso, con solicitud de suspensión de la tramitación del recurso de apelación hasta la resolución de aquélla por su incidencia en el presente pleito civil, al amparo de lo preceptuado en el art. 40 de la LEC .

CUARTO.- Con carácter previo al análisis de fondo del asunto, procede resolver acerca de la solicitud de suspensión del conocimiento del recurso en tanto no se resuelva sobre la querella criminal presentada, por falso testimonio, contra los testigos deponentes en el pleito, al amparo del art. 40 de la LEC , regulador de la prejudicialidad penal, en el sentido de establecer que cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito se ordenará la suspensión si se acredita que en la causa criminal se están investigando como hechos de apariencia delictiva alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil y que la decisión del tribunal penal acerca del hecho pueda tener influencia decisiva en la resolución del asunto civil.

La cuestión prejudicial penal comporta, pues, que el proceso civil no pueda ser resuelto sin la previa resolución de la misma, de tal modo que está condicionado respecto de la decisión que pueda adoptarse al respecto en el procedimiento penal.

En relación a la prejudicialidad penal, en la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se sienta la regla general de la no suspensión del proceso civil, salvo que exista causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que cabalmente fundamentan las pretensiones de las partes en el proceso civil y ocurra, además, que la sentencia que en éste haya que dictarse pueda verse decisivamente influida por la que recaiga en el proceso penal. Así pues, hace falta algo más que una querella admitida o una denuncia no archivada para que la prejudicialidad penal incida en el proceso civil.

Siendo necesario que se ponga de relieve la dependencia de la resolución civil respecto de la penal para que proceda la suspensión, por razón de la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta (art. 10-2 de la LOPJ ).

Pues bien, en el supuesto contemplado, no es dable advertir que la decisión del Tribunal penal acerca de los hechos objeto de querella (falsedad de las manifestaciones prestadas por los testigos deponentes en el pleito) -cuya admisión, por cierto, ni siquiera se acredita- pueda tener una influencia determinante en la resolución del presente proceso civil, teniendo en cuenta la temática del procedimiento que gira en torno a la identificación de la finca de la actora como la ocupada por la entidad demandada con las construcciones e instalaciones referidas en el escrito de demanda, en que las pruebas básicas son las de índole documental y pericial, como al efecto es de apreciar en la fundamentación de la resolución apelada, en que la valoración de la prueba testifical se hace a mayores, tras las conclusiones extraídas de la apreciación de los otros medios de prueba, y como corroboración del resultado obtenido del análisis de los mismos. A lo que cabe añadir el dato de la inexistencia en el pleito de testimonios de otros testigos cuya credibilidad pudiera verse acrecentada como consecuencia de la decisión adoptada por el Tribunal penal.

En consecuencia, no ha lugar a la estimación de la suspensión procedimental interesada.

QUINTO.- Según se vino a poner de relieve en las sentencias de esta Sección, de fechas 18-11-2002 y 16-9-2009 , constituyen requisitos ineludibles para la viabilidad de la acción reivindicatoria la cumplida justificación por el accionante de la propiedad de los bienes que reclama, a través de títulos necesarios, eficientes y suficientes de dominio, la completa identificación de los mismos, de modo que se acredite, sin lugar a dudas, que el predio reclamado es precisamente el mismo a que se refiere la titulación del actor y, en fin, la posesión o detentación de los bienes de que se trate por el demandado.

Particularmente, el requisito de identidad de la cosa, cuando de bienes inmuebles se trata, requiere la plena identificación física, sobre el terreno, del predio reclamado y junto a ella la prueba de la coincidencia entre la realidad topográfica y la plasmada en los títulos de dominio esgrimidos, dejando al margen los posibles excesos o defectos de superficie. Toda vez de los elementos descriptivos de un inmueble (situación, cabida y linderos), son el primero y el último los que tienen mayor relevancia a efectos delimitadores.

Así las cosas, el tema central de discusión en esta alzada viene a radicar en la concurrencia del requisito de la acción reivindicatoria atinente a la identidad del bien objeto de reivindicación, al oponer la entidad demandada que la finca reivindicada por la actora y afectada por la infraestructura referida del parque eólico, conforme a la toponimia, superficie y linderos con que aparece descrita en el título de propiedad, no alcanza a tener existencia física en el lugar de litis, esto es, donde se sitúa la parcela núm. NUM000 del polígono NUM001 del catastro de rústica del ayuntamiento de Rodeiro.

La actora recurrente para tratar de justificar la correspondencia de su DIRECCION000 ", adjudicada en las operaciones particionales de la herencia de sus padres, con la parcela catastral núm. NUM000 , hace uso del siguiente silogismo: en el proceso de concentración parcelaria de la zona Val de Camba del concello de Rodeiro la DIRECCION000 " se ha venido a clasificar como la parcela núm. NUM004 del polígono NUM006 , pericialmente se ha venido a constatar la correspondencia de la parcela núm. NUM004 del polígono NUM006 del plano de concentración parcelaria con la finca catastral núm. NUM000 del polígono NUM001 del ayuntamiento de Rodeiro donde se sitúan las construcciones e instalaciones de parque eólico a que se hace referencia en el hecho segundo del escrito de demanda, ergo la DIRECCION000 " se corresponde con la parcela catastral núm. NUM000 , la que, por cierto, figura en el catastro de rústica como perteneciente al padre de la demandante.

Aún dejando a un lado que la partición por sí sola no basta para acreditar el dominio por precisarse la cumplida prueba de la pertenencia al causante del bien adjudicado al heredero (por todas, SSTS de fechas 15-2-1968 , 3-2-1982 y 3-6-1989 ), las anteriores premisas de la demandante, en orden a la identificación de la finca, no pueden tenerse por justificadas.

Y ello en razón a que no cabe atribuir eficacia probatoria a la identificación llevada a cabo en el proceso de concentración parcelaria de la DIRECCION000 " de la actora como la núm. NUM004 del polígono NUM006 de la zona Val de Camba del ayuntamiento de Rodeiro, al tener lugar la misma en el trámite o fase inicial de investigación de la propiedad en orden al establecimiento de las bases provisionales de la concentración parcelaria (arts. 21 y ss de la Ley 10/1985, de 14 de agosto , de concentración parcelaria para Galicia) sujeta, por ende, a alegaciones y rectificaciones de variada índole.

Máxime teniendo en cuenta el contenido de los informes esencialmente coincidentes del perito interviniente a instancia de la demandada, ingeniero técnico agrícola Sr. Agapito , y del perito judicial, ingeniero técnico forestal Sr. Rogelio , en el sentido de concluir la no correspondencia de la DIRECCION000 " del cuaderno particional con la parcela catastral núm. NUM000 del polígono NUM001 del término municipal de Rodeiro, dada la discordancia existente entre la toponimia de aquélla finca (referida a la situación en la base o parte baja del monte) y el lugar de emplazamiento de la parcela catastral (en la parte alta o cima del monte), la notable desigualdad de superficie (aproximadamente 2660 m2 de la finca adjudicada a la actora en el cuaderno particional frente a los 5023 m2 de la parcela catastral núm. NUM000 ) y la divergencia de linderos que ambas presentan (no siendo capaz el perito judicial de hallar más correspondencia que en parte del lindero Norte y en el linde Oeste con camino, coincidencia ésta última a la que, por lo demás, concede poca relevancia).

De otra parte, la parcela catastral núm. NUM000 no figura catastrada totalmente a nombre del padre de la demandante, sino solo con un coeficiente de participación del 50%.

Sin olvidar que la mera circunstancia de figurar una finca inscrita en el catastro a nombre de una determinada persona no alcanza a constituir por sí sola un justificante de dominio a su favor, ya que como indica la STS de fecha 4-11-1961 , la inclusión de un mueble o un inmueble en un catastro, Amillaramiento o Registro Fiscal no pasa de constituir un indicio de que el objeto inscrito puede pertenecer a quién figura como titular de él en dicho Registro, sin que tal circunstancia por sí sola pueda constituir un justificante de tal dominio, ya que tal tesis conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de Justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos.

En atención a lo anteriormente expuesto, se impone la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia impugnada.

SEXTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la actora recurrente las costas procesales de la presente alzada (art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la actora recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.