Sentencia Civil Nº 67/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 720/2010 de 09 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 000720/2010

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 67

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados/as

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a nueve de febrero de dos mil once.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000588/2008, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALZIRA, entre partes; de una como demandado/s - apelante/s COMUNIDADES VALENCIANAS COVALCO SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. RAFAEL NAVARRO FERRER y representado por el/la Procurador/a D/Dª GEMA JOSEFINA MAÑEZ IBAÑEZ, y de otra como demandante/s - apelado/s Marcelino , incomparecido en la presente alzada.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr. /Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA. -

Antecedentes

PRIMERO. - En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALZIRA, con fecha dieciséis de marzo de dos mil diez, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Por lo expuesto, en el ejercicio de la potestad que me atribuye la Constitución Española, decido estimar parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. JUAN VICENTE ALBEROLA BELTRAN, en nombre y representación de D. Marcelino , contra COMUNIDADES VALENCIANAS COVALCO, S. L. y decido: 1. - CONDENAR a COMUNIDADES VALENCIANAS COVALCO SL a indemnizar a D. Marcelino , por los defectos constructivos y diferencia entre los metros útiles entregados y los comprados en el adosado 8 y por la diferencia entre metros cuadrados comprados y construidos, en la cantidad de 53.462, 10 euros y asimismo los intereses legales desde la interposición de la demanda". - 2. - CONDENAR a COMUNIDADES VALENCIANAS COVALCO SL a indemnizar a D. Marcelino , por los defectos constructivos y diferencia entre los metros útiles entregados y los comprados en el adosado 14 en la cantidad de 19.664, 3 euros y asimismo los intereses legales desde la interposición de la demanda. - 3. - Imponiendo las costas procesales a cada parte las suyas y las comunes por mitad". .

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día siete de febrero de dos mil once para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO. - EL presente recurso se formula por la demandada contra la sentencia que estimó la demanda de juicio ordinario en reclamación de daños y perjuicios, por los defectos de cabida y otras divergencias de composición entre los planos de las dos unifamiliares que vendió al actor y lo que efectivamente le entregó y del importe, o subsidiaria reparación, de los defectos de ejecución en que había incurrido la misma al acometer la construcción.

Se funda en el recurso referido en que dicha resolución :

1)Es incongruente , al no pronunciarse sobre la causa de pedir, ni sobre todas las pretensiones de la demanda , al modificar sus hechos y al incurrir en falta de motivación , y realiza una indebida valoración de las pruebas 2)Concretando esas incongruencia y error de valoración con tales pretensiones de la demanda, las mismas derivan de que, en contra de lo que señala la misma sentencia no existe el incumplimiento contractual de su parte que se le imputa , por lo siguiente :

A-Lo entregado no es diferente de lo que figuraba en los planos que se dieron al actor al firmar los contratos de compraventa ni se le puede responsabilizar por ello, al no dar ella esos planos sino una agencia inmobiliaria por cuya contratación se le condena, siendo que no se ha podido defender de este hecho al no ser alegado de contrario.

B-Dichos planos no reflejan mayor superficie útil que la luego entregada ya que, según el perito judicial, en contra del de la actora se entregaron más m2 de tal superficie que los que figuran en aquéllos.

C-No cabe indemnizar por ser diferente la composición de la planta bajo cubierta de la vivienda nº 8 que , según los mismos planos, era de dos dormitorios y un baño, y según el proyecto, de dos salas de máquinas y un cuarto de instalaciones, estando a la diferencia del precio de compra pagado por m2 y como trastero pues, no se han probado ninguno de esos precios , esa superficie no se vendió como útil y , aún suponiendo que sí se vendió como tal y que por ello sí cabe indemnizar , al haberse conferido ya la indemnización anterior se estaría recibiendo más de esa superficie útil que la que figuran en aquellos planos.

D- Tampoco cabe condenarle por el importe de determinados defectos de ejecución, como , respecto a la vivienda nº 8 y la 14 :por las humedades en el sótano de la vivienda y por los existentes en la fachada al proceder de elementos comunes y ser la última tal , y por no haber baño en la planta semisótano al existir sólo en los planos que no entregó; respecto a la nº 8 , por no haber de sumidero en la puerta de salida a la zona común al constar que ha modificado el actor este sistema de drenaje sustituyendo el inicial ;y respecto a la 14 por no haber en su planta semisótano la estancias que preveía el mismo plano y estar diáfana, por la misma falta de entrega de éste.

4)Han tenido lugar hechos nuevos consistentes en otro juicio ordinario instado por la Comunidad en la que se integran las dos viviendas del actor en los que ésta reclama sólo la reparación de vicios constructivos en sus elementos comunes y en las demás viviendas , en cuyo informe pericial unido a la demanda aquélla importa menos suma que la reclamada en esta litis y en cuya pericial judicial se adoptan diferentes soluciones para ellos , en especial sobre las humedades que proceden del muro perimetral y al elemento común.

La demandante da se opuso al recurso por los Fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia.

SEGUNDO. - Esta Sala. sobre las como cuestiones procesales planteadas en esta alzada, según las normas y doctrina aplicables, entiende lo siguiente:

1)En lo que afecta a la incongruencia de la sentencia , al no pronunciarse sobre la causa de pedir, ni sobre todas las pretensiones de la demanda , al modificar sus hechos y al incurrir en falta de motivación se centra, primero en que en que la misma se condena a la demandada a la suma reclamada en la demanda sin declarar que ello deriva de su previo incumplimiento como se pidió en su suplico, omisión que impide apelar sobre ello , segundo, en que la misma introduce hechos nuevos alterando los términos de la litis y, tercero en que no se motiva ese incumplimiento ni sus causas ni la de condenar al importe de la reparación indemnizar y no a efectuar ésta .

Para determinar si existe este vicio procesal en los términos que señala el art. 218 de la LEC , resulta muy ilustrativa la STS de 20 de marzo de 2001 EDJ2001/3524 al señalar que "la doctrina que esta Sala ha ido perfilando en torno al deber de congruencia que pesa sobre las sentencias, el cual conlleva la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está substancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible ( SSTS 15-12-95 EDJ1995/6905 , 7-11-95 EDJ1995/6167 , 4-5-98 EDJ1998/3151 , 15-7-98 EDJ1998/11950 , 21-7-98 EDJ1998/14211 , 23-9-98 EDJ1998/18359 , 1-3-99 EDJ1999/2220 y 31-5-99 EDJ1999/10305 , entre otras muchas); de este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda -sin atender a sus meros presupuestos ( STC 222/94 EDJ1994/10570 y STS 17-2-92 EDJ1992/1445 )- y los términos en que se expresa el fallo combatido ( SSTS 22-4-88 , 23-10-90 , 14-11 -y 25-1-94 EDJ1994/430 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras".

Por su parte también nuestra doctrina Jurisprudencial ( STS de 31-5-01 y 27-9-01 ), viene a establecer sobre tal incongruencia, que las Sentencias , no pueden generar una situación de incongruencia , salvo por alteración de la "causa petendi", por apreciación de una excepción determinante del fallo no alegada y no apreciable de oficio, o por rebasar los límites del principio "iura novit curia", sin que quepa confundir aquélla con la falta de motivación, o motivación defectuosa, y que la misma se da cuando en el Fallo se otorga algo distinto de lo pedido en el suplico de la demanda.

Sobre esa motivación defectuosa señala la STS de 14-2-00 que al efecto, no es necesaria la ordenación sistemática de los hechos si éstos resultan con claridad de la sentencia impugnada, y que aquélla no puede confundirse, además, con la ubicación, dentro de la sentencia, de los hechos probados o inferidos como probados, sino con la explicación razonable de las decisiones que se adoptan tanto respecto de la valoración de la prueba como de las normas que se aplican, sin que sea precisa una exhaustividad en la consideración de todo el material instructorio, cuando de las propias premisas que orientan el fallo la dicha tarea resulta inútil, por inconducente, con el caso debatido

Por último, la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional(Sentencias de 14-6-99 y 4-12-97 ), establece que sólo la incongruencia que determina indefensión es causa de nulidad de la sentencia que incurrió en la misma y de amparo por el Tribunal, que se incluye en dicho vicio tanto la "extra petita" como la "ultra petita" como la incongruencia omisiva, que no debe confundirse con la desestimación tácita ni la implícita, y que tal indefensión se produce sólo con que la incongruencia constitucionalmente relevante, la, que altera totalmente los términos del debate procesal, sea sorpresiva, se produzca en condiciones tales que impida alegaciones al respecto por las partes.

Aplicada esta doctrina al caso , sobre la primera cuestión , omisión de la declaración de incumplimiento, si bien es cierto que el Fallo de la sentencia no recoge de modo expreso las peticiones del suplico de la demanda en que se pide aquella declaración como procedente de los defectos de cabida y otras divergencias de composición entre los planos de las dos unifamiliares vendidas al actor y lo que efectivamente se le entregó, de toda su larga Fundamentación de infiere que entiende y razona como existente ese incumplimiento tal y como fue suplicado en dicha demanda de modo que, aunque no lo declara , al sí acordar la condena de la demandada al pago de las sumas reclamadas como derivadas e inherentes al mismo , no cabe apreciar que incurra en incongruencia . En efecto, pese a que el Fallo no responda a una conformidad literal y rígida con el suplico , en todo caso, la condena que sí recoge es posible sin las declaraciones de incumplimiento que omite pues éstas van implícitas y son antecedente necesario de aquélla , como señala el art. 1101 del CC y , en el cuerpo de la misma resolución se recogen , como lo demuestra el que la apelación se haya podido formular contra todas estas pretensiones, declarativas y de condena , excluyendo toda indefensión de la recurrente sin que tampoco esas omisiones hayan alterado ni rebasado el límite del respeto a la causa de pedir, el repetido incumplimiento del contrato de compraventa .

En lo que afecta a la segunda cuestión, no se entiende tampoco que la sentencia, haya alterado los términos de la litis con sustitución de unas cuestiones por otras no planteadas en ella en la demanda . Esta alteración la cifra la parte apelante en que en la demanda se dijo que los citados planos se le dieron al actor por la demandada como promotora-vendedora y , por el contrario, la misma sentencia da como probado que no fue así si no que fue una agencia inmobiliaria la que se los dió pese a lo cual imputa la responsabilidad de su discordancia con las viviendas entregadas a la primera , conclusión ésta que, amén de no producir tampoco indefensión a la misma que ni pidió la llamada al proceso de esa agencia como le permitía el art. 14 de la LEC , es un mero resultado de la valoración del devenir probatorio de la litis que hace la juez de instancia y , cuyo error al respecto es lo que en realidad tal apelante está imputando a aquélla confundiéndolo con la incongruencia , todo ello sin perjuicio de lo sobre la existencia o no de este error resulte cuando revisemos las pruebas como segundo motivo y de fondo del recurso.

En lo que atañe a la tercera cuestión, relativa a la falta de motivación del incumplimiento contractual con que concluye y de la causa de condenar al importe de la reparación y no a efectuar ésta, ninguna incongruencia hay tampoco pues , en general la sentencia de autos sí contiene aquélla al recoger una explicación razonable de las decisiones que adopta tanto respecto de la valoración de la prueba como de las normas que se aplican, relatando con exhaustividad todo el material instructorio pese a que en ocasiones no refiera las conclusiones que extrae de ello pero que en todo caso se infieren de esa explicación suficiente. Al igual al acogimiento de la condena dineraria es acorde con que es ésta la petición principal de la demanda y, la segunda de obligación de hacer sólo la subsidiaria con lo que respeta su causa de pedir amén de, incluso cuando se ejercita la acción basada en vicios constructivos por mor del art. 1591 , lo que es extrapolable a cuando se acciona por la LOE, la jurisprudencia no excluye la posibilidad de exigir la indemnización de daños del art. 1. 101 CC ( SSTS 3-X-1 . 979; 30-XI-1 . 983; 27-IV-1 . 984; 27-X-1 . 987 y 12-VI-1. 989 ) sentando que, aunque no se ejercite esta acción, su aplicación resulta procedente al hallarse dentro de las facultades del juez de instancia (iura novit curia) y no altera la causa petendi ( STS de 25 de Octubre de 1. 994 ).

2) El otro problema procesal se plantea en base a que, han tenido lugar hechos nuevos consistentes en otro juicio ordinario instado por la Comunidad en la que se integran las dos viviendas del actor en los que ésta reclama sólo la reparación de vicios constructivos en sus elementos comunes y en las demás viviendas, resaltando la incidencia en esta litis de aquel juicio y de las periciales en ésta practicadas, problema en que se entra por formar parte del escrito de apelación pero que ya no es tal pues, en el presente Rollo por proveído de 25-11-2010 , aquellos hechos , en base al art. 286. 4 de la LEC , se rechazaron y, por tanto, se hizo lo propio con la prueba propuesta en su virtud lo que la apelante acató al no formular recurso alguno.

TERCERO . - Entrando en el fondo del recurso afectante al error en la valoración de las pruebas , este Tribunal da por reproducida la realizada por la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se dirá a continuación , con revisión de éstas a la luz de las normas y doctrina aplicables , según todo lo cual cabe llegar a las siguientes consideraciones:

1) Para dicha valoración hay que partir de que el art. 217 de la LEC, en su apartado 2 , impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros

Al efecto de aplicar esta norma , es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que , si bien es cierto que aunque el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, por mor del principio de inmediación, junto con los de oralidad y contradicción, que preside la práctica de dichas pruebas, no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, sí puede rectificarse en la segunda instancia , cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del órgano de la primera.

Es también doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S. T. S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

Por su parte sobre la prueba pericial se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ), es decir , tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado el juez a sujetarse a la misma , y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991 EDJ1991/802 , 11 de octubre de 1994 EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010 ).

2) Revisando pues las pruebas en relación con cada uno de los motivos del recurso, se llegan a las siguientes conclusiones :

A-Sobre el motivo de que lo entregado no es diferente de lo que figuraba en los planos que se dieron al actor al firmar los contratos de compraventa ni se puede responsabilizar por ello a la demandada dado que no fue ella la que dio aquéllos sino una agencia inmobiliaria por cuya contratación se le condena , en el caso que nos ocupa no se discute que estamos antes la compraventa de dos unifamiliares en regimen de propiedad horizontal en construcción y bajo plano , o lo que es igual, de sendas viviendas que en el momento de la firma del contrato privado aún no se habían construido. En las ventas sobre plano de viviendas en construcción, como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 8 de octubre de 1988 , cuya tesis suscribimos, éstas no tienen una existencia actual, sino futura, aunque se encuentre gráficamente prefigurada y en vías de conformación. En ellas, el consentimiento contractual se otorga en contemplación a las características -orientación, configuración, distribución, superficie, etc. - resultantes del plano incorporado al contrato, que en estos casos no sólo tiene una función descriptiva del objeto contractual, sino que ejerce también un papel objetivamente normativo para el promotor- vendedor, en cuanto le obliga a construir o hacer construir las viviendas vendidas de forma que reúnan aquellas condiciones , de manera que una desviación no consentida sobre las previsiones contractuales debe ser en principio enjuiciada en el contexto del incumplimiento y no en una errónea representación del objeto, con la aplicación de lo prevenido en el art. 1. 101 del CC .

Abunda el Tribunal Supremo en que en estos supuestos el vendedor se obliga a la ejecución de la cosa de acuerdo con las características ofertadas y a su entrega una vez ejecutada de tal forma que resulte apta para su destino, respondiendo por ello frente al comprador, tanto si existe diferencia de calidades entre los materiales ofertados y los efectivamente empleados en la obra, como si existen deficiencias en la ejecución que afectan al destino, en este caso de vivienda,

Hay jurisprudencia que también configura estos contratos como complejos de compraventa de cosa futura y de promoción o ejecución de la obra o piso objeto del mismo, en el que, además de la normativa común, nos encontramos con una específica de protección de los consumidores adquirentes ( STS 20-VII-2001 ) conforme a la LGDCU de 19 de julio y RD núm. 515/1989 de 21-IV sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas. En este sentido, el actor, de un lado, goza de la protección del art. 1 número 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios EDL 1984/8937 y de sus arts. 8-1, 10. 1 y 2 de dicha Ley , especialmente en el ámbito de la compraventa de bienes inmuebles ( Sentencias de 21 de julio de 1993 ), puestos en relación con el tenor de los artículos 1258 y 1097 del Código Civil y con los principios de buena fé y equilibrio de las prestaciones , y de otro la demandada como promotora, según reiterada doctrina del TS como primera vendedora viene obligada a dotar a cada inmueble de los servicios para que cumplan la finalidad perseguida (sentencia 20 de noviembre de 1998 ), y su responsabilidad nace del incumplimiento contractual al no reunir tales inmuebles edificados y vendidos las condiciones de aptitud para ello y también de su falta de diligencia a la hora de elegir a los profesionales de intervienen en su ejecución o por culpa in vigilando de los mismos ( sentencias de 12 de febrero de 2000 y 24 de enero de 2001 )su responsabilidad contractual nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para la finalidad a las que estaban destinadas , pues ( sentencia de 13 de mayo de 2002 ) si bien efectivamente no lleva a cabo por sí actos de edificación, es decir que no materializó el proceso constructivo, sí lo idea, lo controla, administra y dirige a fin de incorporar al mercado la obra hecha. . . ".

Aplicada esta doctrina al caso, en esta litis , es incontrovertido, que la configuración, distribución y superficie, resultantes del plano incorporado al contrato, no son plenamente coincidentes con los de final de obra presentado ante el Ayuntamiento de Gandía para obtener la licencia de primera ocupación , discutiendo las partes en que consisten aquellas discrepancias pero, sean mayores o menores , en lo que entraremos en los siguientes motivos de apelación , lo que se ha probado es que la demandada , entregara directamente aquel al actor , a éste se lo entregara la agencia que medió en la venta , o a ésta la primera , como es lo lógico , ha incurrido en ese incumplimiento contractual con el que con un debido razonamiento concluye la juez de instancia , del que ha de responder frente dicho actor , además de por gozar de la referida protección como consumidor , tanto como su contratante y vendedora , es decir por sus actos propios al no reunir tales inmuebles edificados y vendidos las condiciones en cuya virtud se otorgó el consentimiento , como por los de terceros a los que a su vez ha contratado de modo unilateral.

B-Respecto al motivo de apelación relativo a que los repetidos planos entregados con el contrato no reflejan mayor superficie útil que la luego entregada ya que, según el perito judicial , en contra del de la actora se entregaron más m2 de tal superficie que los que figuran en aquéllos, se aprecia que también la juzgadora a quo ha valorado debidamente las citadas periciales en conjunto con el proyecto final de obra , y según la sana crítica , al estar al segundo informe por existir un error en el primero al computar, como dice la misma y el actor, para medir las viviendas tres tramos de escalera siendo que sólo hay dos.

Con esta premisa, en relación con el adosado nº 8 resulta que tiene 114, 59 m2 y que en el plano inicial tenía 123, 96 m2, por lo que existen 4, 10 , m2 útiles menos de lo que se vendieron al actor y, respecto al adosado nº 8, resulta la misma y respectiva diferencia de 120, 78m2 a 128, m2, es decir le faltan 7, 22m2 útiles sobre lo vendido.

Para el cálculo del precio de estos m2 también opta la juez por el valor de 1. 743, 93 euros cada uno que el perito de la actora da estando al fijado en el contrato el cual, como pactado por las partes, es el criterio que compartimos como más acertado que el de 1.109, 65/m2 que da el perito judicial al no referirse al de tal contrato si no la medio de viviendas similares en la zona.

C-Por lo que se refiere al motivo de que no cabe indemnizar por ser diferente la composición de la planta bajo cubierta de la vivienda nº 8 que , según los mismos planos, era de dos dormitorios y un baño, y según el proyecto, de dos salas de máquinas y un cuarto de instalaciones, estando a la diferencia del precio de compra pagado por m2 y como trastero pues, no se han probado ninguno de esos precios , esa superficie no se vendió como útil y , aún suponiendo que sí se vendió como tal y que por ello sí cabe indemnizar , al haberse conferido ya la indemnización anterior se estaría recibiendo más de esa superficie útil que la que figuran en los planos, también cabe rechazar tal motivo por no haber error valorativo alguno .

Así , también se ha acreditado que la composición de dos dormitorios y un baño existía en los planos iniciales y sin embargo en los finales presentados ante el citado Ayuntamiento esa planta es diáfana o figuran trasteros sin que pueda tener la primera, con lo cual la superficie no es útil para el fin para el que se compró , por no cumplir la altura exigible de 1, 50 m según las normas HD-91 , Anexo II , incumpliendo el art. 2-4 que señala que la altura libre es de 2, 50 m de alto y en dormitorio y estancias admitiendo un descuelgue hasta 2, 20m con ocupación en planta hasta el 10%.

En base a este incumplimiento contractual adverado en los términos expuestos acordes con los de la sentencia revisada, nada se dice en el recurso sobre el criterio que se fija en ésta para indemnizar por él, la diferencia del precio de compra pagado por m2 y del precio del mismo como trastero, fuera de que estos precios no se han probado y de que de no cabe hacerlo por suponer una duplicidad al haberse indemnizado ya por la diferencia de los m2 útiles vendidos y los entregados. Sin embargo, ni una cosa ni otra son aceptables, el precio del m2 útil vendido, como se ha dicho según el mejor criterio del perito del actor se ha probado que es de 1. 743, 93 euros y, según el mismo, el precio del m2 para el fin de trastero a que se puede destinar es de 740euros/m2, por lo que siendo los m2 afectados , conforme también informa el mismo perito, 25, 90 la indemnización de 26. 0075 euros concedida sí está adverada y es adecuada. Tampoco supone esta indemnización estar recibiendo más superficie útil que la que figuran en los planos para la total de esta vivienda dado que se ha indemnizado también por el defecto de ésta pues el concepto del resarcimiento ahora analizado es diferente ya que, lo que se resarce no es esa superficie menor si no su pago a un precio superior a aquel para el que se puede usar.

D-Por último, cabe examinar el motivo del recurso relativo a la condena de la demandada por el importe de determinados defectos de ejecución, sobre lo cual hemos de sentar que no se debate en él lo que señala la sentencia sobre la práctica coincidencia en ellos y en su solución constructiva entre el perito judicial y el de parte , de modo que los valora de un modo conjunto , fijando dichos defectos según el informe del primero y la cuantía de su reparación, que aquí no se impugna , en base al último , por lo que en este extremo sólo es objeto de este recurso :

-Que respecto a la vivienda nº 8 y la 14 , se de el importe de reparación de las humedades en el sótano de la vivienda y de los defectos en la fachada al proceder de elementos comunes , y ser la última tal y no cabe que reclame el actor lo que, por la jurisprudencia tan reiterada que por ello es de ociosa cita , es rechazable de plano al tener cualquier comunero legitimación para reclamar en beneficio de la comunidad y, esta reclamación precisamente quien la de hacer no es ésta si no el propietario de aquel sótano pues si bien provienen de la falta de impermeabilización de la solera y del muro perimetral , es decir de tales elementos comunes, en definitiva afectan a este elemento privativo .

-Que en relación con las mismas viviendas se de indemnización por la falta de un baño en la planta semisótano, lo cual también es desestimable por todos los argumentos dichos de que, figurando éstos en los planos entregados al comprador hay un incumplimiento de la vendedora del que deriva aquélla, al igual que en relación con la nº 14 por no haber en su planta semisótano la estancias que preveía el mismo plano y entregarse diáfana.

- Que se conceda en relación con la vivienda nº 8 el importe del sumidero en la puerta de salida a la zona común al constar que ha modificado el actor este sistema de drenaje pavimentando la terraza posterior y sustituyendo el inicial, concesión que se entiende procedente porque, aunque este cambio lo afirman en sus declaraciones en juicio el actor, su esposa y su padre, informando de aquella ausencia el perito judicial, no consta que pese a ese cambio tal sumidero no sea necesario.

CUARTO. - Por todo lo expuesto, se desestima el recurso, por lo que, en relación con las costas de esta instancia se imponen a la apelante, conforme a los arts. 394 al Art. 398 de la LEC .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación, interpuesto por la representación de la COMUNIDADES VALENCIANAS COVALCO S, L , contra la sentencia de fecha 16 de marzo del 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de ALZIRA , debemos confirmarla íntegramente. Todo ello, con imposición de las costas de esta alzada a la apelante .

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . - Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a nueve de febrero de dos mil once.