Sentencia Civil Nº 67/2012, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 353/2011 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00067/2012

S E N T E N C I A Nº 67

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR: BURGOS

FECHA: DIECISEIS DE FEBRERO DE DOS MIL DOCE

En el Rollo de Apelación nº 353 de 2011 dimanante de Juicio Ordinario nº 669/2010, del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 6 de abril de 2011 , siendo parte, como demandantes-apelados D. Isaac , y Dª. Belen , representados en este Tribunal por la Procuradora Dª. Paula Gil Peralta Antolín y defendidos por el Letrado D. Angel José Alcuaz Hidalgo y como demandado-apelante D. Ovidio , representado en este Tribunal por el Procurador D. Enrique Sedano Ronda y defendido por el Letrado D. Luis-Martín Tello Saiz-Pardo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo la demanda; en ejercicio de acción personal, sobre derecho de crédito, en reclamación de cantidad, derivada de responsabilidad contractual tras desistimiento al amparo del art. 1454 C.C .; formulada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Dª. PAULA GIL PERALTA ANTOLIN; en nombre y representación de los Sres. Dº. Isaac y Dª. Belen , contra el demandado, Sr. Dº. Ovidio ; representado en autos por el Procurador de los Tribunales, Sr. Dº. ENRIQUE SEDA NO RONDA.-Y en consecuencia, debo condenar y condeno al demandado a abonar a los actores 21.500,00 € de principal reclamado.-Con más los intereses legales moratorios desde la presentación de la demanda; incrementados en dos puntos a partir de la sentencia, art. 576 L.E.C ., hasta su completo pago.-Haciendo al demandado expresa imposición de las costas procesales causadas a los actores en esta instancia".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Ovidio , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 9 de Febrero de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los actores D. Isaac y Dª. Belen se reclama al demandado D. Ovidio la cantidad de 21.500 €, de los 27.500 € entregados a cuenta del precio de compra de la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Tardajos, concertada por contrato privado de compraventa de fecha 25 de Marzo de 2009, por haber desistido del contrato los actores ante la imposibilidad de encontrar financiación hipotecaria, indemnizando al vendedor demandado con los 6.000 € pactados en la cláusula quinta del contrato.

El demandado se opone al pago o devolución de los 21.500 € reclamados, por entender que la suma de 6.000 € pactada en el contrato de 25 de Marzo de 2009 como penalización por el incumplimiento, quedó sustituida posteriormente por la de 27.500 €.

La Sentencia de Primera Instancia considerando que el contrato inicial no fue modificado, y que los correos cruzados de las partes constituyen negociaciones que no fructifican en una modificación del contrato.

Formula recurso de apelación la parte demandada solicitando la revocación de la Sentencia recurrida y que se acuerde que el vendedor no tiene obligación de devolver cantidad alguna a los actores.

SEGUNDO.- Ciertamente tiene razón la parte recurrente cuando denuncia contradicción en la Sentencia recurrida. Así entre el punto 2º del apartado de Hechos Probados y las conclusiones probatorias que se recogen en el Fundamento de Derecho Segundo.

En el nº 2, párrafo segundo de los Hechos Probados se dice: "En ellos también es de ver como el actor el 3-6-09 manifiesta al demandado haber modificado la cláusula segunda del contrato donde dice se ponía que recibía 20.000,00 € por adelantado, y haber quitado la cláusula 5ª de la penalización debido a ya tener el demandado el dinero como señal, presentando un nuevo contrato".

En el párrafo segundo del Fundamento de Derecho Segundo se dice: "Ahora bien, el único contrato que consta suscrito entre las partes es el referido, siendo los diversos correos electrónicos cruzados entre las partes meras negociaciones que no constan fructificasen en una modificación del contrato".

Dada la claridad de lo expresado en el Fundamento de Derecho Segundo, la contradicción entre uno y otro apartado es solo aparente, consecuencia de la redacción dada en el apartado de Hechos, en el que sin explicación alguna se limita la Sentencia recurrida a recoger el contenido de uno de los múltiplos faxes que se cruzaron comprador y vendedor.

TERCERO.- Este Tribunal, tras el examen de las pruebas obrante en las actuaciones, llega a igual conclusión que la expresada por el Juzgador de Primera Instancia en el Fundamento de Derecho Segundo, así, que el único contrato firmado por las partes, el suscrito con fecha 25 de Marzo de 2009, no fue modificado con posterioridad; no siendo los múltiples correos electrónicos que se cruzaron las partes sino negociaciones que no llegaron a modificar el único contrato de compraventa suscrito.

En el contrato privado de compraventa firmado por los litigantes los actores como compradores y el demandado como vendedor, entre otras cláusulas incluyen la Quinta, con el siguiente contenido: "En el caso que la parte vendedora, o la parte compradora, no cumplan con lo establecido en este contrato, tendrán una sanción de 6.000 EUROS como indemnización a la parte afectada".

Calificada esta estipulación como arras penitenciales por el Juzgador de Primera Instancia, tal calificación no se cuestiona por la parte apelante en esta segunda instancia, aceptándose que la misma permite a cualquiera de las partes desligarse del contrato, indemnizando a la otra con 6.000 €.

La controversia radica en que el vendedor demandado sostiene que con posterioridad ante las dificultades para encontrar financiación de la parte compradora que hacía difícil el otorgamiento de la escritura pública en el plazo estipulado en el contrato antes del 11 de Junio de 2009, se sustituyó esta cantidad por la de 27.500 €, trasferida por los compradores al vendedor con fecha 11 de Junio de 2009.

Es cierto que el actor D. Isaac , envía al vendedor demandado con fecha 3 de Junio de 2009 un Correo Electrónico con el siguiente texto: "... así que si te parece he modificado el contrato y podemos hacer uno de nuevo para estos días hasta que Roberto nos diga la fecha de la firma y el otro que quede sin valor. Lo único que necesito es que modifiques la cantidad de la cláusula tercera, lo de la cantidad que te queda de hipoteca porque imagino que te habrá cambiado. (lo he puesto en negrita, cursiva y subrayado). He modificado la cláusula 2ª que es donde pone que recibes 20.000 por adelantado y he suprimido la fecha de firma porque no lo sabemos, así que cuando nos diga este hombre. Por otra parte he quitado la cláusula quinta, la de la penalización debido a que ya tienes dinero como señal. Te parece bien?. Si no estas de acuerdo lo hacemos de otra forma. Si te parece bien una vez que me rellenes lo de la cláusula 3ª me lo reenvías y te realizo el ingreso y una vez que tengas el ingreso reflejado me lo dices y firmados este contrato nuevo, ok?. Yo de todos modos te mandaré un justificante del ingreso. Un saludo".

A continuación remite el modelo del contrato que propone al vendedor que firme y sustituya al sucrito con fecha 25 de Marzo de 2009, en el que la cláusula Quinta de Penalización no se incluye, recogiéndose en la Cláusula Segunda el siguiente contenido: "SEGUNDA.- El precio de la presente compraventa es de 234.000 EUROS que se harán efectivos de la siguiente manera: - 20.000 EUROS entregados con anterioridad a este acto, como señal y parte del pago, y que la parte vendedora confiesa tener recibidas (Se adjunta justificante de transferencia bancaria). - El resto, es decir, 214.000 EURO se entregarán a la firma de Escrituras Públicas y entrega de llaves".

Ciertamente, en el nuevo contrato que propone el comprador, no está del todo claro el concepto en el que se hace la entrega de los 20.000 € (que finalmente fueron 27.500 €). En el mismo se dice "como señal y parte del precio".

Al respecto, recordar que es reiterada y uniforme doctrina del Tribunal Supremo la de que no debe entenderse que el empleo de la palabra "señal" expresa, necesariamente, la facultad de separarse del contrato, pudiendo ser estimado sin error, como anticipo del precio ( SSTS de 11 de Octubre de 1927 , 5 de Junio de 1945 , 20 de Abril de 1955 , 15 de Octubre de 1056 y 28 de Septiembre de 1992 ).

Igualmente es doctrina reiterada y uniforme del Tribunal Supremo la de que para la atribución a la mera "señal" la condición de penitencial es preciso que resulte de la voluntad indubitada de las partes, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve precisamente para confirmarlo ( SSTS de 11 de Diciembre de 1993 , 25 de Marzo de 1995 y 23 de Julio de 1999 ).

Ni del texto del contrato que propone la parte compradora, en el que no se incluye cláusula de penalización alguna, sino que precisamente se omite la cláusula quinta de penalización prevista en el anterior, y que se limita a expresar que los 20.000 € entregados lo son como "señal y parte del precio"; ni interpretando el texto junto con los términos del correo electrónico que remite el comprador el día 3 de Junio al vendedor: "...he quitado la cláusula quinta, la de la penalización debido a que ya tienes dinero como señal"; cabe inferir que la entrega de los 20.000 €, que luego fueron 27.500 €, se entregaran con el carácter penitencial que se deba a los 6.000 € de la cláusula quinta del contrato de 25 de Marzo de 2009. Teniendo en cuenta que hasta esa fecha el comprador no había entregado cantidad alguna al vendedor, (tampoco los 6.000 € de la cláusula quinta) el hecho de que dijera que quitaba la cláusula de la penalización "debido a que ya tienes el dinero como señal", solo cabe interpretarlo, dado el carácter restrictivo que siempre tiene que darse a las cláusulas sancionadoras, en el sentido de que con esa entrega de "dinero como señal" quedaba confirmado el contrato.

Sin perjuicio de la interpretación que debe darse al contenido del contrato que el comprador propuso al vendedor para que sustituyera al firmado; lo cierto es que este nuevo contrato ni se firmó, ni siquiera consta que el vendedor diera su conformidad al mismo a través de correo electrónico, medio usado por los litigantes para comunicarse hasta los más mínimos detalles de su relación contractual, tanto antes como después de la remisión del modelo del nuevo contrato propuesto por el vendedor.

A todo lo expuesto, debe añadirse que de los actos del propio vendedor resulta que éste consideraba vigente la indemnización de 6.000 €.

Así, cuando, cansado de esperar a que la parte compradora consiguiera la financiación que necesitaba, superada la fecha límite pactada en el contrato firmado para la firma de la escritura pública de venta, exige a los compradores por Correo Electrónico de 12 de Julio de 2009, folio 57, la firma de un anexo al contrato ya firmado, fijando una nueva fecha límite para la firma de la escritura pública de compraventa y entrega del precio y de la casa (1 de septiembre de 2009), en el que se seguía estableciendo que para caso de incumplimiento del contrato por cualquiera de las partes, por no querer continuar cualquiera con la operación, la cantidad a indemnizar sería de 6.000 € para la parte afectada; en el que, además, proponía al comprador "incluye la transferencia a descontar de la casa", sin duda en referencia a los 27.500 € abonados por transferencia bancaria el día 17 de Junio, para que se descontara del precio total de la compraventa.

En el siguiente correo electrónico que remite el vendedor de fecha 14 de Julio (folio 58 y 59) en el que recuerda que está pendiente de firma el anterior anexo al contrato, propone que la compensación por incumplimiento sea de 8.000 €.

De estos correos electrónicos que remite el vendedor demandado resulta, con claridad, que la única cláusula de penalización pactada para el caso de incumplimiento de la parte contraria, fue la de 6.000 €; y fue esta cantidad de 6.000 € la que propuso el demandado se incluyera en el anexo al contrato que exigía firmaran los compradores en el correo de 12 de Julio, (aunque dos días después propuso que fueran de 8.000 €).

No habiendo ejercitado acción alguna el vendedor, en reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento por los compradores de su obligación de otorgar la escritura pública de compraventa antes del día 11 de Julio de 2011, la única cuestión sobre la que puede pronunciarse el Tribunal, por ser la única cuestión sometida a su decisión es la de la retención por parte del vendedor de la cláusula de penalización pactada y si ésta es la de 6.000 €, la de 20.000 € que propone en el acto de conciliación, o la de 27.500 € que sostiene en este proceso.

Teniendo en cuenta que no se firmó ningún anexo al contrato, es claro la vigencia del único contrato firmado y pro tanto también la penalización por 6.000 € por desistimiento.

Conforme se ha expuesto la única cláusula de penalización pactada fue la de 6.000 €. Consecuentemente el vendedor debe devolver a los compradores el resto de la cantidad entregada a cuenta del precio, los 21.500 € reclamados en la demanda iniciadora de esta litis.

CUARTO.- Subsidiariamente el apelante, se opone al pago de los intereses impuestos por la Sentencia recurrida, los devengados por la cantidad a devolver, desde la fecha de la presentación de la demanda.

La Sentencia recurrida ya había rechazado la condena al pago de los intereses de la Ley 3/2004 de 29 de Diciembre, de establecimiento de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, solicitada en la demanda.

Alega la parte demandada que siendo la cantidad a devolver totalmente controvertida, los intereses a devengar solo serían a partir de la Sentencia.

Se ha de dar la razón a la parte recurrente, pues el contenido de los numerosos correos electrónicos cruzados entre las partes ha provocado confusión respecto a cual era la cantidad pactada como penalización, y justifica suficientemente, el considerar que el demandado no incurre en mora hasta que se aclara la cuestión por la resolución judicial recurrida. Consecuentemente los intereses procedentes serán solo los previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación y la estimación parcial de la demanda, que ya fue estimada parcialmente por la Sentencia recurrida por cuanto se pidieron los intereses de la Ley 3/2004 de 29 de Diciembre, y solo se dieron los legales moratorios desde la fecha de la demanda, justifica no hacer imposición de las costas de ambas instancias, de conformidad con el criterio del vencimiento que previenen los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandado D. Ovidio contra la Sentencia de fecha 6 de Abril de 2011 dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos revocando los pronunciamientos sobre intereses y sobre costas, acordando en su lugar:

1º.- Que los intereses de la cantidad de 21.500 € que debe abonar el demandado a los actores, son los del artículo 576 de la Ley desde la fecha de la Sentencia recurrida.

2º.- No se hace imposición de las costas de la Primera Instancia.

No se hace imposición de las costas de esta Segunda Instancia.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.