Sentencia Civil Nº 67/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 327/2011 de 07 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN OCTAVA CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA.

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956033400. Fax: 956033414

NIG: 1102042C20100007549

Magistrado: Ilmo. Sr. Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Apelación civil nº 327/2011-T

Juzgado de procedencia: Primera Instancia nº 2 de Jerez de la Frontera. Juicio verbal 1.413/10.

S E N T E N C I A Nº 67/2012

En Jerez de la Frontera a siete de marzo de dos mil doce.

La sección octava la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, constituida unipersonalmente de acuerdo con el artículo 82-1-1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por tratarse de un recurso contra una sentencia dictada en juicio verbal por razón de la cuantía, ha conocido del recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada el 25 de marzo de 2011 en el procedimiento arriba indicado. Es apelante "METRÓPOLIS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A." representada por el procurador señor Picón Álvarez y asistida por el letrado don Manuel Tordesillas Venegas. Es apelada "NORTEHISPANA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A." representada por la procuradora señora Reinoso Álvarez y asistida por la letrada doña Rosa Andrés Núñez. En primera instancia fue también demandada doña Sagrario , que no se ha personado en esta segunda instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestimó la demanda y absolvió a las demandadas sin hacer pronunciamiento sobre las costas. En la demanda la aseguradora de una vivienda solicitaba que se condenase a la propietaria y a la compañía aseguradora de otra vivienda a abonar una indemnización por los daños que se decía que habían sido producidos por una fuga de agua. El importe reclamado era de 1.430'85 euros y la sociedad demandante, "Metrópolis, compañía de seguros y reaseguros s.a." pedía también que la demandada fuese condenada a abonar intereses y costas. Las demandadas eran la propietaria de la otra vivienda, doña Sagrario , y la aseguradora "Nortehispana".

SEGUNDO.- La sentencia absolutoria ha sido recurrida por la apelante, "Metrópolis", que solicita que su revocación y que se estime íntegramente las pretensiones de su demanda, con petición de condena a la parte contraria a abonar las costas, tanto de la primera como de la segunda instancia. Resalta la parte apelante que en la sentencia recurrida se señala que la fuga de agua se produjo en una canalización que conecta el inodoro de la demandante con el bajante comunitario y que la fuga se encontraba antes de llegar al ramal vertical por lo que sólo se filtraba agua cuando la instalación la usaba la demandada señora Sagrario , añadiendo la sentencia recurrida que la canalización en que se produjo la fuga discurría por debajo del forjado del aseo de la demanda. La parte apelante está en desacuerdo con la conclusión de la sentencia recurrida cuando indica que la fuga se produjo en una tubería comunitaria. En el recurso de apelación se resalta que el perito señor Calixto dijo en juicio que la mangueta donde estaba la fuga era una conducción privativa de la vivienda que conectaba con otra bajante de carácter general y que en el parte de siniestro aportado de contrario se decía por el visitador de la aseguradora demandada que la picadura se había producido en el tubo del manguetón de inodoro que conecta con un bajante comunitario. Igualmente acude la parte apelante a la declaración del perito Don Calixto para resaltar que llegó a decir que esas tuberías podría modificarlas a su gusto la demandada si decidiese cambiar la configuración de su baño. También se refiere el recurso de apelación a las manifestaciones en juicio de la demandada doña Sagrario que explicó que tanto el personal de la aseguradora de la comunidad como Don Calixto le dijeron que la fuga de agua se había producido en un desagüe privativo de su vivienda. En el recurso de apelación se argumenta que la canalización en la que se produjo la fuga sólo presta servicios a la vivienda de la demandada doña Sagrario y que por ello no cabría duda de su carácter privativo. La parte apelante invoca en su favor varias sentencias: Audiencia Provincial de Madrid el 13 de noviembre de 2000 , sección tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 2 de diciembre de 2000 y sección décimo primera de la Audiencia Provincial de Valencia, de 11 de enero de 2005 . También se dice en el recurso que conforme al artículo 396 del código civil y al artículo 3 a) de la Ley de Propiedad Horizontal el espacio situado por debajo o encima de un forjado de una vivienda sería una zona privativa, con cita de varias sentencias. Finalmente el recurso argumenta sobre la existencia y el importe de los daños, así como sobre el abono por la aseguradora apelante a su asegurada y la consiguiente subrogación en la posición para reclamar. La parte apelada se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de las costas a la parte apelante. Argumenta la parte apelada que la sentencia recurrida indica cuál es la opinión del perito y de la demandada, señala el lugar en que se produjo la fuga, y expone los motivos por los que discrepa del perito y considera que la fuga tuvo lugar en un elemento común, indicando la parte apelada su conformidad con lo razonado en la sentencia recurrida. La parte apelada también cita una serie de sentencias que considera que respaldan sus alegaciones y niega que el espacio situado bajo el forjado sea privativo y susceptible de aprovechamiento independiente.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se incoó el correspondiente procedimiento, que fue turnado. Como no se había propuesto la práctica de prueba en segunda instancia, las actuaciones quedaron pendientes del dictado de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante es una compañía aseguradora que ha abonado a una asegurada suya 1.430'85 euros como indemnización por daños sufridos en su vivienda y provocados por filtraciones de tuberías situadas por encima de esa vivienda. La aseguradora demandante se subroga en la posición de su asegurada para reclamar a la vecina del piso superior y a la aseguradora de esa vecina, por considerar que las filtraciones tenían su origen en una tubería de esa señora. La sentencia recurrida ha desestimado la demanda porque entiende que la fuga no se produjo en un elemento propiedad de la vecina demandada. Para llegar a esa conclusión la sentencia recurrida parte de considerar acreditado que la fuga se produjo en una canalización que conecta el inodoro de la demandante con el bajante comunitario y que la fuga se encontraba antes de llegar al ramal vertical, de forma que sólo se filtraba agua cuando la instalación la usaba la vecina demandada. Además la sentencia recurrida pone de manifiesto que la canalización donde se produjo la fuga discurre por debajo del forjado del aseo de la demandada y sobre el falso techo de escayola de la asegurada por la entidad demandante. Con esos datos la sentencia recurrida concluye que la fuga no se produjo en un elemento propiedad de la vecina demandada, por las siguientes razones:

-Porque la mangueta en que se encuentra la fuga es una prolongación en horizontal del ramal vertical del bajante comunitario y es imprescindible para que el bajante cumpla su función de evacuar las aguas del inodoro. Sin que tenga carácter privativo porque ese ramal horizontal sea utilizado únicamente por el propietario del piso, pues no discurre por su piso ni se ha probado que el título constitutivo de la propiedad horizontal o los estatutos de la comunidad de propietarios le atribuyan carácter privativo.

-Porque el artículo 396 del código civil incluye expresamente como un elemento común las canalizaciones para el desagüe de los edificios, mientras el artículo 3º de la Ley de Propiedad Horizontal indica que corresponde al dueño de cada piso o local el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado. En la sentencia recurrida se considera que la tubería en que se produjo la fuga de agua no está dentro de ese espacio al que la ley atribuye la condición de privativo. Además destaca la sentencia recurrida que el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal permite expresamente que existan elementos comunes de uso privativo.

SEGUNDO.- Como se indica en el recurso de apelación, la controversia se centra en la naturaleza privativa o comunitaria del origen de la fuga de agua causante del daño reclamado. Además la controversia es jurídica, pues no se discute que la fuga se produjo en una canalización que conecta el inodoro de la demandante con el bajante comunitario, antes de llegar al ramal vertical, de forma que sólo se filtraba agua cuando la instalación la usaba la vecina demandada, ni se discute tampoco que la canalización donde se produjo la fuga discurre por debajo del forjado del aseo de la demandada y sobre el falso techo de escayola de la asegurada por la entidad demandante. La discrepancia es jurídica y ambas partes invocan varias sentencias que considera que respaldan sus respetivas pretensiones y que estiman que deben prevalecer sobre otros pronunciamientos. Tras leer las sentencias indicadas por las partes, así como los argumentos que las partes construyen en base a esas sentencias, me inclino por considerar que el lugar en que se produjo la fuga en el caso que nos ocupa no puede considerarse privativo porque está fuera de los límites físicos de la vivienda de la vecina del piso superior y se encuentra entre el forjado y el falso techo del piso inferior, en una zona a la que ni siquiera puede acceder la vecina del piso superior a no ser que acceda a través de la vivienda inferior o rompa el forjado, que es un elemento común de forma que se exige consentimiento unánime de la comunidad para realizar obras en el mismo, como ha establecido el Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de noviembre de 2011 (JUR 2011 423749). La sección quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza en Sentencia de 17 de mayo de 2010 , (Roj: SAP Z 1180/2010) y la sección segunda de esa misma Audiencia Provincial en Sentencia de 9 de diciembre de 2004 (Roj: SAP Z 3086/2004) parten de los artículos 396 del código civil y 3º de la Ley de Propiedad Horizontal , para concluir que la atribución a cada propietario de un derecho singular y exclusivo sobre las instalaciones de toda clase existentes en su vivienda o local vendrá definido, salvo que el título constitutivo disponga otra cosa, por dos notas: a) que estén comprendidas dentro de los límites de su piso o local y b) que sirvan exclusivamente a su dueño. En el caso que nos ocupa, la fuga por la que se reclama se produjo fuera de los límites del piso de la demandada, pues se ha dicho que la canalización discurría por debajo de su forjado. Por ello estoy de acuerdo con la sentencia recurrida en que no era un elemento privativo, sin que sea obstáculo para esa conclusión que el perito o la demandada sostuvieran otra cosa en juicio, pues se trata de una opinión, muy respetable e incluso compartida por algunos tribunales, pero que considero menos fundada jurídicamente que la sostenida en la sentencia recurrida. La parte apelante dice que el perito señaló como argumento del carácter privativo de la conducción que la propietaria del piso podría incluso modificar a su gusto las citadas conducciones si decidiera cambiar la configuración de su baño, pero no estoy de acuerdo con ese argumento, pues si la tubería de desagüe está por debajo del forjado la propietaria del piso superior no puede modificarla libremente y cambiar el cuarto de baño a otra dependencia, pues ello implicaría la necesidad de colocar un falso techo en otro habitación diferente del piso inferior, para tapar esas tuberías que aparecerían por debajo de su forjado. Por tanto ese razonamiento del perito se convierte en un argumento favorable a concluir que las tuberías cuando atraviesan el forjado salen de los límites físicos de la vivienda superior y deben considerarse un elemento común. A esa conclusión apunta también la imposibilidad para la propietaria del piso superior de realizar un mantenimiento de las tuberías que están físicamente fuera de los límites de su piso, como indicó la sección quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en sentencia de 2 de diciembre de 2004 (SAP GC 3804/2004):

" Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente en Sentencia nº 759/2004, de 3 de noviembre, dictada en el recurso 721/2004 , sobre la naturaleza de las conducciones que sirven únicamente a una vivienda o local pero en el tramo en que transcurren antes de penetrar en el espacio privativo , o, como es el caso presente al tratarse de un desagüe, después de salir de dicho espacio privativo . Estima la Sala que, como después se ha corroborado con el sentir de la reforma operada por la Ley 8/1999 de 6 de abril en la Ley de Propiedad Horizontal y en el artículo 396 del Código Civil -reforma no vigente en el supuesto de autos-, el carácter de elemento común lo es desde el acceso al edificio, al enganche o acometida a la red general, hasta el punto en que tales conducciones penetran en cada uno de los pisos o locales, siendo de precisar esto último para no confundirlo con el paso por el contador particular, y, viceversa, dejan de ser elementos privativos cuando las conducciones o canalizaciones salen del piso o local y discurren fuera del mismo hasta conectarse a la bajante general comunitaria, y sólo habrá lugar a considerarlas privativas desde este último momento cuando el título constitutivo así lo establezca.

Todo ello ha de ponerse en relación con la imposibilidad para el propietario individual de realizar un correcto mantenimiento y conservación de la porción o tramo de la canalización o instalación que le proporciona el suministro, desagüe o servicio particular que discurre por elementos comunes, esto es, desde la llave o contador individual y antes de entrar en su vivienda o espacio privativo , o desde que sale de ésta y se conecta con el bajante o la conducción general en el caso de los desagües, máxime en los casos, como el presente, en que la canalización se encuentra ubicada bajo el forjado de su piso y para acceder a dicha canalización se precisa realizar obras en elementos comunes del inmueble, o acceder por el local afectado."

TERCERO.- En la sentencia recurrida no se impusieron las costas a ninguna de las partes. Como motivo para no imponer las costas se indicó que las aseguradoras habían generado confusión sobre el carácter privativo o común de la conducción en que se localizó la fuga, que el informe pericial también había inducido a presentar la demanda, que la codemandada, propietaria del piso superior, se allanó a la demanda, y que la demanda finalmente fue desestimada por razones que no eran exactamente las mismas invocadas por la aseguradora demandada. Comparto sustancialmente ese razonamiento, pues me parece que en el presente caso concurren dudas de derecho, dada la existencia de numerosas sentencias que discrepan en cuanto a la determinación del carácter común o privativo de una conducción de desagüe en un edificio en régimen de propiedad horizontal. La existencia de esa diversidad de pronunciamientos que defendían la postura sostenida por ambas partes considero que justifica la apreciación de dudas de hecho y la aplicación de la excepción al criterio objetivo del vencimiento, incluida en el artículo 394.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , excepción que aplico tanto a la primera como a la segunda instancia, por lo que no impongo tampoco las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimo el recurso de apelación formulado por "METRÓPOLIS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A." y confirmo la sentencia recurrida, dictada el 25 de marzo de 2011 . No impongo las costas de esta segunda instancia a ninguno de las partes.

Acuerdo la pérdida del depósito de 50 euros realizado por la parte apelante para recurrir.

Contra esta sentencia no cabe recurso de casación ni tampoco cabe recurso de infracción procesal por ser su cuantía inferior a 3.000 euros, según lo expuesto en Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 relativo a criterios a aplicar en cuanto la admisión de recursos de casación y de infracción procesal respecto a sentencias dictadas tras el 31 de octubre de 2011 en virtud de las modificaciones introducidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 37/2011.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.