Sentencia Civil Nº 67/2012, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 347/2011 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00067/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 347/11

Procedimiento de Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 701/10

Órgano de origen: JUZGADO DE 1ª INTANCIA Nº 6 DE GUADALAJARA

APELANTE: CONSTRUCCIONES LASO BARREIRO, S.L.

Procurador: LUIS MIGUEL PALERO DEL OLMO

Abogado: JAVIER SÁNCHEZ MARTÍNEZ

APELADO: Urbano

Procurador: MARIA JESUS DE IRIZAR ORTEGA

Abogado: DIONISIA CEBALLOS MARTÍN

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº67/12

En Guadalajara, a catorce de marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 701/10, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 6 de GUADALAJARA, a los que ha correspondido el Rollo nº 347/11, en los que aparece como parte apelante, CONSTRUCCIONES LASO BARREIRO, S.L. representado por el Procurador de los tribunales D. Luis Miguel Palero del Olmo y asistido por el Letrado D. Javier Sánchez Martínez, y como parte apelada, D. Urbano representado por la Procuradora de los tribunales Dª María Jesús de Irizar Ortega y asistido por la Letrada Dª Dionisia Ceballos Martín, sobre reclamación de cantidad por incumplimiento de contrato de arrendamiento de obra, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 24 de mayo de 2011 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por la entidad Construcciones Laso Barreiro S.L., representada por la Procuradora Sra. María Pilar del Olmo Antoranz y absuelvo a D. Urbano de los pedimentos formulados en su contra. Que debo estimar ye stimo la demanda reconvencional formulada por D. Urbano representado por la Procuradora Sra. María Jesús Irizar y condeno a la entidad Construcciones Laso Barreiro S.L., a abonar al actor la cantidad de veinticinco mil cien euros (25.100 euros), mas los intereses legales correspondientes.= Las costas procesales de la demanda principal y de la reconvención se imponen a la entidad Construcciones Laso Barreiros S.L.".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de CONSTRUCCIONES LASO BARREIRO, S.L. se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día 13 de marzo de 2012.

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de igual clase de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que siguen.

Resumen de antecedentes. Para la debida inteligencia tanto de los motivos del recurso de apelación como de los razonamientos de esta Sala, señalaremos que el objeto litigioso en la instancia se centraba en una reclamación de cantidad deducida por determinada contratista frente al dueño de la obra y por importe total de 39.782 euros, que se correspondían con la factura que como documento nº 17 se aportaba con la demanda. La propiedad se oponía reconviniendo y el Juzgado dicta Sentencia desestimatoria de la demanda y estimatoria de la reconvención, siendo frente a dicho pronunciamiento contra el que se alza la parte actora-reconvenida a través de los distintos motivos con los que articula su recurso de apelación. La demandada- reconviniente interesa la confirmación de la Sentencia.

SEGUNDO.- Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Con la fórmula indebida aplicación de la "exceptio non adimpleti contractus. Desistimiento del contrato por el amparo del artículo 1594 del CC . Aplicación subsidiaria de la exceptio non rite adimpleti contractus con efectos contractuales distintos al pronunciado en Sentencia", desarrolla el apelante una exposición minuciosa del objeto litigioso y de la prueba que, a su juicio, acredita la correcta ejecución de los trabajos que se desglosan en el documento nº 17 de la demanda.

Previo al examen de los diferentes alegatos vertidos por el recurrente, menester resulta que realicemos tres precisiones de carácter teórico que conciernen a la naturaleza de la relación jurídica existente entre las partes, a la oposición deducida por la parte demandada y, en fin, a las facultades de este Tribunal de apelación para revisar la valoración de la prueba realizada por la "juez a quo".

El artículo 1.544 del Código Civil define el contrato de obra y servicios como el concierto y convenio por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional, o el trabajo mismo, a favor de otra que, en contraprestación de los servicios obtenidos, se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase; que según la teoría prevalente en el campo doctrinal "y no se olvide el carácter espiritual y consensual de la legislación civil española" debiendo dejar sentado con la doctrina jurisprudencial que el objeto de contrato puede serlo tanto la prestación de un trabajo intelectual, por ser los elementos constitutivos del contrato idénticos en uno y otro caso, por lo que con una modalidad de tipo de arrendamiento todos los servicios superiores y muy calificados quienes ejercen profesiones y artes liberales, constituyendo los elementos reales de los estudiados contratos de arrendamientos y obras o servicios, o de empresa según la terminología moderna, de una parte, es la obtención de un resultado «opus consumatum et perfectum» al que, con o sin suministro de materiales ( artículo 1.588 del Código Civil ), se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su contenido de acuerdo con las reglas «res perit domino» y de otra, en la fijación de un precio cierto ( artículos 1.543 y 1.555 del Código Civil ) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos ( artículo 1.599 del Código Civil ), requisito que constituye un factor tan fundamental que, desde la legislación justinianea se reconoció la existencia de todos ellos únicamente «si merces constituta sit» (Prefacio del Título XXIV, Libro III, de la «Instituta») o «si pretio convenerit» (párrafo II del Título II del Libro XIX del Digesto). El precio puede concretarse de antemano ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de marzo de 1947 ) o en el instante de celebrar el contrato " S.T.S. de 22 de diciembre de 1954 ", pero se reconoce ser suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad, por los propios interesados o por un tercero, a través de la tasación pericial, emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada " SS.T.S. de 25 de enero de 1909 y 4 de julio de 1961 " como se infiere de la redacción de los artículos 1.592 y 1.593 del texto legal mencionado, que aún cuando se orientan a reglar la forma de entrega y aceptación de la obra, según el sistema de pago pactado, refleja diversas modalidades en que la retribución puede estipularse, tales como el ajuste a tanto alzado, no susceptible de ulterior alteración; la división de la misma según la pieza ejecutada, si el objeto de la empresa se compone de diversas partes separadas o independientes entre sí, o su distribución por unidad de medida, siendo de destacar que, si bien el sistema acordado será el exigible entre los contratantes ( arts. 1.089 , 1.091 , 1.254 , 1.256 , 1.258 y 1.278, Código Civil ), nada impide que ellos no puedan modificarlo introduciendo alteraciones o aumentos de precio, aún cuando este se hubiera señalado a la vista de planos ( SS.T.S. de 7 de diciembre de 1959 , 19 de octubre de 1961 , 7 de octubre y 19 de diciembre de 1964 , entre otras) que el precio es cierto y válido por tanto el convenido, a pesar de que se haya pactado en el contrato, siempre que la remuneración sea procedente por costumbre o uso, o sea conforme a la equidad, de donde se deduce que el no concretar el precio al realizar el contrato, no puede dar lugar a la nulidad del mismo. Mantiene la jurisprudencia que aunque su importe puede ser fijado discrecionalmente por el acreedor, siempre deberá acomodarse a unas pautas orientadoras "naturaleza del asunto, valor económico, amplitud y complejidad de la labor desarrollada, etc." excluyentes de posibles excesos ( S.T.S. de 12 de julio de 1984 ).

En relación con el alegato de incumplimiento contractual vertido por la propiedad en su contestación a la demanda cuyo examen viene impuesto por el motivo del recurso que aquí examinamos, nos dice el TS en su Sentencia de fecha 20 de diciembre del año 2.006 que "La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.) Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como "cumplimiento por equivalencia" ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1992 , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 , 27 de marzo de 1991 , 21 de marzo de 2003 , 12 de junio de 1998 , entre otras). La cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación (acepte la reducción de precio, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc.). Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 CC ".

Finalmente y respecto de la prueba pericial- rectius- en relación con la revisión de la valoración que haya hecho de la misma la juez de instancia, existe una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 marzo de 2002 ( RJ 2002, 2425), 26 de febrero de 1999 ( RJ 1999, 1133), 16 octubre 1998 (RJ 1998, 7564 ) y 11 de abril de 1998 (RJ 1998, 2387), que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual art. 348 LECiv (RCL 2000, 34 y 962 y RCL 2001, 1892), tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación o apelación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio ( sic) de 1987 [RJ 1987, 4535], 12 de noviembre de 1988 [RJ 1988, 8441 ] y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana critica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de lo lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica, ( SSTS 13 de febrero 1990 [RJ 1990, 688 ] y 25 noviembre de 1991 [RJ 1991, 8481]). Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 (RJ 1999, 4894 ) y de 15 de julio de 1999 (RJ 1999, 5905), declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional, y en lo que a nosotros respecta de apelación, y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS 13-10-96 y 13-7-99 ).

Comenzaremos por el examen de la reclamación relativa a lo que la factura aportada como documento nº 17 de la demanda denomina estructura metálica y la Sentencia "perfilería metálica de la cubierta del inmueble". El alegato del recurrente aparece claramente expuesto en el apartado cuarto del motivo donde precisa que la reclamación actora se ciñe a los trabajos ejecutados antes de la resolución contractual y por lo tanto antes de la paralización de la obra para determinar si se instalaba o no la viga IPN y los tres pequeños pilares de apoyo, insistiendo en que lo relacionado con la viga no forma parte de la factura reclamada y tan solo se factura por la demandante la estructura metálica efectivamente ejecutada hasta ese momento. La cuestión no es, sin embargo, si la contrata reclama o no los trabajos efectivamente ejecutados en la partida de reiterada mención, sino si dichos trabajos se encuentran debidamente ejecutados y para ello resulta de capital importancia si la viga y los tres pequeños pilares de apoyo fueron o no instalados, concluyendo la instancia- a partir del informe elaborado por el perito de designación judicial- que no fueron ejecutados por la contrata, resultando además que su posterior posible colocación no podría asegurar un correcto comportamiento estructural, al no poder garantizar una adecuada transmisión de esfuerzos entre los distintos elementos de la estructura. En definitiva, la juez desestima la reclamación de los 13.521 euros no porque la estructura metálica no se hubiera ejecutado, sino porque la misma adolecía de defectos que imposibilitaban su exigencia. Mas adelante abordaremos si dichos defectos tenían entidad suficiente para provocar que la perfilería metálica ejecutada careciera de los requisitos necesarios que fueron contratados, provocando el incumplimiento contractual.

En lo que respecta al resto de las partidas detalladas en la tantas veces repetida factura que como documento nº 17 se aporta con la demanda, arguye el apelante que consta su efectiva ejecución; que han sido incorporadas a la obra y que deben ser satisfechas por la parte demandada. La cuestión, nuevamente, no es si los trabajos han sido o no efectivamente ejecutados- la propia Sentencia recurrida admite que parte de ellos sí lo han sido-, sino si la demandante ha dado cumplimiento al contrato para proceder a su reclamación, esto es, si se han cumplido o no los términos pactados para que la contrata pueda exigir su pago y en este punto, atendiendo a la estipulación sexta del contrato, hemos de concluir- coincidiendo con la instancia-, que la constructora no ha respetado lo pactado para exigir el pago de los trabajos de forma tal que no ha podido determinarse que el importe exigido en la demanda se acomode al real valor de la obra. No se han aportado- como exige el contrato-, las oportunas certificaciones de obra con los requisitos que dicho contrato igualmente establece, y además el perito no ha dispuesto de documentación para comprobar el desglose de precios. A ello no obstan los alegatos de la recurrente. No es admisible que las estipulaciones contractuales se obvien pretendiendo que el importe reclamado se acomoda al porcentaje de obra efectivamente ejecutado hasta ese momento en relación con el precio total pactado en el contrato, pues lo determinante para acoger la reclamación de la contrata es que se acredite la ejecución aportando la pertinente certificación de obra o al menos, la documentación que prueba la ejecución de cada una de las partidas que se reclaman, nada de lo cual ha tenido lugar, lo que nos conduce a reputar acertada la decisión recurrida.

Dentro del primer motivo del recurso y con carácter subsidiario, se dice que ha tenido lugar una incorrecta aplicación de la "exceptio non adimpleti contractus" en perjuicio de la " exceptio non rite adimpleti contractus". Lo que sostiene en definitiva la apelante es que las partidas ejecutadas y reclamadas en estos autos han sido útiles a la parte demandada, han permanecido en la construcción y de ellas se ha aprovechado en fin dicha parte.

El alegato del recurrente únicamente tiene razón de ser respecto de la partida relativa a la estructura metálica puesto que la reclamación de las restantes ha sido desestimada por no acreditarse el importe efectivamente pretendido a partir de las estipulaciones contractuales, luego resulta irrelevante si lo ejecutado fue o no absolutamente inhábil o si aprovechó o no a la propiedad.

En lo relativo a si lo efectivamente ejecutado resultó o no hábil al fin buscado por la propiedad, la Sentencia apelada razona que la falta de colocación de la viga y pilares proyectados que sujetan catas y esfuerzos ha generado que esto se haya tenido que suplir por otros medios, por lo que la perfilería metálica no reúne los requisitos exigidos y que fueron contratados. Dicha conclusión aparece apoyada en el informe del perito de designación judicial cuando- punto 03 de su informe-, señala que "siendo posible la colocación de las vigas y pilares, éstos no podrían asegurar un correcto comportamiento estructural al no poder garantizar una correcta transmisión de esfuerzos entre los distintos elementos de la estructura".

TERCERO.- Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Con la fórmula "error en la aplicación del derecho en la estimación de la reconvención en cuanto a la aplicación de la cláusula penal por retraso", censura la apelante el acogimiento de la reconvención.

La juez razona en la Sentencia que las obras comenzaron en el mes de enero del año 2.007, añadiendo que el término de su conclusión sería el de 17 meses computados desde el inicio de los trabajos con más o menos 2 meses y debiendo concluirse por tanto en el mes de agosto del año 2.008. Se dice también que ya en el mes de enero del año 2.008 fue requerida la constructora por retraso injustificado en la obra; que en el mes de junio del año 2.008 los trabajos de construcción se paralizaron debido a las divergencias existentes en la ejecución de la cubierta; que con fecha 22 de septiembre del año 2.008 la contrata remite burofax a la propiedad requiriéndola para que indique el día de reinicio de las obras, siendo reiterado el requerimiento con fecha 2 de diciembre y contestando la propiedad el 17 del mismo mes y año, dando por resuelto el contrato.

Tal como establece la S.A.P. de Madrid de 22 de febrero de 2.003 "la cláusula penal, importa destacar que como es sabido, constituye una estipulación que establece una sanción civil para el deudor que incumple una obligación, que se quiere reforzar con aquélla. Puede tratarse de cualquier tipo de pena (hacer, no hacer o dar alguna cosa); habitualmente consiste en la entrega de una suma de dinero. La cláusula penal es una obligación accesoria de la que con ella se refuerza. Sin la existencia de ésta carecería de razón de ser, pues no habría nada que asegurar o reforzar. Esa accesoriedad determina que la extinción de la obligación principal lleve consigo la de la pena y no en cambio al contrario ( art. 1.155 CC .). Excepcionalmente la nulidad de la cláusula penal aparejaría la de la obligación principal si así se pactó, pero es que con tal pacto se difumina la subordinación que produce la accesoriedad. La nulidad de la obligación principal no arrastra la de la penal cuando esta última se pacta para el caso de que la obligación principal resultase nula por culpa del deudor, y fuera esto precisamente lo que sucediese. La figura a la que comúnmente se denomina cláusula penal tiene entre sus características la de poder cubrir muy diversas funciones:

A) Una función de garantía del cumplimiento de la obligación principal: ante la amenaza de la pena, el deudor se encuentra más constreñido a realizar la prestación debida. Además, puede ejercer una función punitiva, si al producirse el incumplimiento, la pena puede exigirse además del cumplimiento forzoso de la obligación "in natura", o los daños y perjuicios causados. La cláusula penal que cubre simultáneamente ambas funciones da lugar a lo que se conoce en la doctrina como pena cumulativa. Para que se entienda convenida una cláusula penal de este tipo es preciso el pacto expreso. No es necesario que se emplee para ello ninguna expresión técnica, pero sí, desde luego, que inequívocamente aparezca ser eso lo que quisieron las partes (arts. 1.152,1 y 1.153, in fine).

B) También es posible, y así lo presume el art. 1.152, que la función que desempeña la cláusula penal sea liquidatoria -también llamada sustitutiva o compensatoria. Esta sustituirá a los daños y perjuicios que ocasione la falta de cumplimiento. En este caso el acreedor no necesita probar la existencia de esos daños, y tampoco su cuantía. Este tipo de cláusula penal no supone una mayor garantía de cumplimiento para el acreedor, ni una agravación especial de la condición del deudor incumplidor, salvo la que deriva de facilitar extremadamente el resarcimiento del acreedor, liberándose de la carga de la prueba de los extremos señalados. Si se establece una cláusula penal liquidatoria de cuantía muy superior a la que razonablemente puedan alcanzar los daños y perjuicios, absorberá los dos tipos de función mencionados.

C) Asimismo la cláusula penal puede cumplir la función de facilitar el desistimiento de la obligación principal, permitiendo al deudor eximirse del cumplimiento de dicha obligación pagando la pena ( art. 1.153 CC .). Es la denominada multa penitencial, pena facultativa o de desistimiento. Precisa también pacto expreso. No garantiza el cumplimiento de la obligación principal ni tampoco agrava la situación del deudor, ni siquiera penaliza, en sentido estricto, el incumplimiento; es, de algún modo, una cláusula penal desnaturalizada. La obligación penal es exigible desde el momento en el que se produzca el incumplimiento que ella prevea, por el mero hecho de producirse, y aunque no se pruebe que se produjeron daños. El juez puede modificar la pena pactada en algunos supuestos de acuerdo con la equidad. El art. 1.154 del CC . lo establece expresamente para cuando el deudor hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación. Aunque no previsto específicamente para las cláusulas penales, sino como norma general que se dirige a cualquier tipo de obligaciones, también podrá el juez, conforme a un criterio de equidad, moderar, es decir reducir la cláusula penal, cuando por otras causas resulte excesiva, conforme a lo dispuesto en el art. 1.103 CC . La cláusula penal se regula asimismo en el Código de Comercio, en su art. 56 "En el contrato mercantil en que se fijare pena de indemnización contra el que no lo cumpliere, la parte perjudicada podrá exigir el cumplimiento del contrato por los medios de Derecho o la pena prescrita; pero utilizando una de esas acciones quedará extinguida la otra a no mediar pacto en contrario". Este precepto, al igual que hace el art. 1.153 CC ., prohíbe, salvo pacto, exigir a la vez la pena y el cumplimiento de la obligación principal".

Desde lo que precede y teniendo por finalidad la cláusula penal pactada liquidar los daños y perjuicios que a la propiedad pudiera irrogar el retraso en la conclusión de los trabajos, y con independencia de otros incumplimientos contractuales de la contratista cuya relevancia se circunscribe a las cuestiones que han sido examinadas en los anteriores fundamentos de la presente, se trata de decidir si procede o no la automática aplicación de la pena pretendida por la reconviniente y acogida en la instancia y estimamos que no. En primer lugar porque la reconvenida trató- hasta en dos ocasiones como más arriba hemos señalado-, de reanudar los trabajos que se habían paralizado en el mes de junio del año 2.008 no obteniendo respuesta de la propiedad hasta la comunicación resolutoria verificada en el mes de diciembre- día 17. En segundo lugar porque la pena nunca sería exigible tras la resolución contractual instada por la propiedad, puesto que desde dicho momento la contrata se ve apartada de la obra y por consiguiente no sujeta al tiempo que terceros puedan emplear en su conclusión. Finalmente y en tercer lugar, porque no es determinable el tiempo que hubiera podido emplear la reconvenida en la conclusión de los trabajos, si la comitente hubiera accedido a sus requerimientos antes de resolver el contrato. En cualquier caso es significativo el contenido de la misiva resolutoria de 17 de diciembre (documento 15 de la demanda), en la que la propiedad imputa la penalización producida hasta ese momento a las cantidades pendientes de pago, reservando la cláusula penal a los devengos posteriores a la resolución siendo que después- tras dicha resolución contractual-, ya hemos dicho que en ningún caso le sería exigible.

Acogeremos en su consecuencia el recurso en lo relativo a la demanda reconvencional que desestimamos, imponiendo al reconviniente las costas de la instancia originadas por dicha vía.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394- ambos de la ley procesal civil -, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas en esta alzada al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 24 de mayo del año 2.011 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 6 DE GUADALAJARA , debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el único sentido de desestimar la demanda reconvencional deducida absolviendo a la parte actora- reconvenida de las pretensiones en su contra vertidas por dicha vía reconvencional e imponiéndole las costas de la reconvención, manteniendo los restantes pronunciamientos contenidos en la Sentencia apelada, todo ello sin pronunciamiento en cuanto a las costas originadas en la alzada y con devolución al apelante del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.