Sentencia Civil Nº 67/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 693/2011 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00067/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0003101 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 693 /2011

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 16 /2010

Órgano Procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de ALCALA DE HENARES

De: Esmeralda

Procurador: ELOISA PRIETO PALOMEQUE

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veintiséis de enero de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 16/10 ante el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de los de Alcalá de Henares, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña Esmeralda , representada por la Procuradora Doña Eloisa Prieto Palomeque.

De la otra, como apelado-demandado Don Valentín , representado por la Procuradora Doña Marta López Barreda.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 2 de febrero de 2011 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 1 de Alcalá de Henares se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que, desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Raquel Vadillo Ortega, en nombre y representación de DOÑA Esmeralda , contra, DON Valentín debo declarar y declaro la DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO DE LAS PARTES POR DIVORCIO, con los efectos que por ministerio de la Ley ello produce. Asimismo se acuerdan como medidas reguladoras de los efectos del divorcio, las siguientes:

1.- Se atribuye al esposo, Don Valentín , la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, continuando ambos progenitores compartiendo la titularidad de la patria potestad.

2.- Se atribuye a Don Valentín , el uso de la vivienda conyugal, así como el ajuar doméstico, pudiendo retirar la esposa los objetos y enseres de su uso personal, previo inventario en caso de desacuerdo entre los cónyuges. El Sr. Valentín deberá abonar los gastos de suministro de la vivienda y los gastos ordinarios de comunidad. Los gastos que afecten a la propiedad como el impuesto sobre bienes inmuebles, seguros y derramas o cuotas as de la Comunidad de Propietarios serán abonados por ambos propietarios por partes iguales.

3.- Doña Esmeralda contribuirá en concepto de alimentos para su hija menor con la cantidad de 175 euros mensuales que ingresará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe el padre y será revisada anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el IPC, u otro señalado al efecto, comenzando a revisarse dentro de un año a partir de la fecha de esta resolución. Igualmente abonará el 50% de los gastos extraordinario que acuerden ambos progenitores y se documenten por el progenitor que incurra en los mismos.

4.- Como régimen de visitas de la madre con la hija se fija el siguiente:

Tres fines de semana al mes ( en caso de no existir acuerdo el primero, segundo y tercero) desde las 18:00 horas de los viernes hasta las 9:00 horas del lunes, debiendo la madre recoger a la hija en el domicilio de la menor y entregarla en el colegio.

Los fines de semana que coincidan con un puente, la hija disfrutará del puente con el progenitor a quien corresponda la estancia ese fin de semana.

La mitad de las vacaciones de Navidad eligiendo en caso de desacuerdo, la esposa los años pares y el esposo los impares. Las vacaciones de NAVIDAD se dividirán en dos periodos, el primero desde las 18:00 horas del día de inicio de las vacaciones escolares hasta las 12:00 horas del día 31 de diciembre. El segundo, desde las 12:00 horas del 31 de diciembre hasta las 21:00 horas del día en que finalicen las vacaciones escolares.

Las vacaciones de SEMANA SANTA entendidas como vacaciones escolares corresponderán a la madre los años impares y al padre los pares. La recogida se efectuará el día de inicio de las vacaciones escolares y la entrega se efectuará a las 19:00 horas del día anterior al inicio de las clases.

Las vacaciones de VERANO comprenden los meses de vacaciones escolares,. Durante este periodo la hija pasará treinta días consecutivos con su padre; el resto del periodo la estancia corresponderá a la madre. A falta de acuerdo la madre elegirá los años impares y el padre los pares. Durante los periodos de vacaciones quedará en suspenso el régimen ordinario de fines de semana.

La recogida y restitución de la menor se hará en el domicilio de ésta.

La menor pasará el día del padre y el día de la madre con el progenitor en cuestión, si dicha festividad coincide con fin de semana no se alterará el régimen ordinario de fin de semana, pero se compensará el día en cuestión el siguiente fin de semana. Lo mismo se observará el día de cumpleaños del padre y de la madre. La menor pasará el día de su cumpleaños con el padre los años impares y con la madre los pares.

5.- Los cónyuges contribuirán en un 50% al levantamiento de las cargas familiares ( pago préstamo hipotecario sobre vivienda).

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Se declara disuelto el régimen económico matrimonial."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Esmeralda , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Valentín escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido al número de asuntos que se tramitan en este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución en la que se declare la nulidad de actuaciones con posterioridad a la providencia de 2.11.2010 y alega entre otras razones que deberá declararse la nulidad de lo actuado y en su caso se adjudique el uso de la vivienda a la esposa e hija, guarda y custodia a la madre con régimen de visitas a favor del padre y que se estipulen 400 euros a favor de la hija a cargo del padre y la mitad de los gastos extras y la mitad de las cargas y señala que la niña ha adelgazado y destaca que el Sr. Valentín es muy proclive a exigir sus derechos y muy poco a cumplir sus obligaciones y significa que la niña está medicada.

Por su parte Don Valentín pide que se confirme la sentencia recurrida y se alega entre otras razones la incompatibilidad horaria de la madre con los horarios de la menor para hacerse cargo de ésta y señala los obstáculos que doña Esmeralda ha puesto desde que se produjo la ruptura del matrimonio para que el padre pudiera tener una relación normal con su hija y recuerda que el apelado ha encontrado un trabajo en horario de mañana que le permite compatibilizar el cuidado de su hija por las tardes a la salida del colegio con el nuevo trabajo y recuerda que el proyecto vital de doña Esmeralda con respecto a la niña era el de delegar el cuidado de la menor en sus padre de forma permanente , manteniendo sus horarios de trabajo y disminuyendo al máximo la presencia de la figura paterna en la vida de la niña . Pone de manifiesto que desde el nacimiento de Julia , don Valentín se ha ocupado preferentemente de ésta y de sus cuidados cotidianos, desde su higiene al control de la alimentación que por razón de la patología que la niña presenta, operada de un tumor hepático , ha de ser especialmente escrupulosa y significa que ha sido el padre el que ha tenido que adaptar su vida laboral a la menor, estimando en suma que para que se ocupe de la niña sus abuelos, es preferible que lo haga su padre.

SEGUNDO.- Se cuestiona en primer lugar y se solicita la nulidad de actuaciones.

Y ya entrando en esta primera cuestión objeto de debate, ésta habrá de examinarse conforme a las normas establecidas en torno a la nulidad de los actos judiciales, regulada en el art. 238 y ss. de la L.O.P.J ., y sobre ello hay que señalar la disposición de la nulidad de las actuaciones tanto cuando se hubiese prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, como por la infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa siempre que se hubiese producido indefensión.

Atendiendo a tal definición y delimitación, por la gravedad que para el proceso supone su concurrencia, una de las manifestaciones más importantes de la infracción de las normas esenciales del procedimiento, sin duda son las referidas al ámbito de los actos de diligencias procesales de tramitación, en cuanto constituyen la garantía necesaria y esencial sin la que no es posible la efectividad del resto de las garantías que enumera la Constitución.

Y es lo cierto que el examen de los autos no evidencia indefensión de clase alguna.

Consta al folio 49 de los autos la contestación a la demanda de Don Valentín , tras lo cual se dicta diligencia de ordenación que dispone tener - por recibido el anterior escrito de contestación a la demanda presentada por el Procurador Sr. Don Carlos García España, en nombre y representación de Don Valentín , únase a los autos de su razón y a la vista del estado de las presentes actuaciones y en virtud de la resolución recaída en las mismas de fecha 27 de julio de 2010, que ha devenido firme , procédase a dar de baja las actuaciones y a remitir los autos al Juzgado Decano de esta ciudad para ser turnados al Juzgado de Violencia sobre la mujer que por turno corresponda, junto con los Autos FPV 737-2010 relativos a las mismas partes y objeto- remitiéndose a continuación las actuaciones al Juez Decano y recibidas que fueron en el Juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 se dispone la devolución al Juzgado de procedencia para la notificación de la mencionada diligencia de ordenación , lo que se lleva a cabo en fecha 6 de octubre de 2010, según consta al folio 88 de los autos.

Por lo tanto la parte que ahora recurre, estaba personada en las actuaciones y supo y tuvo conocimiento en su momento que la parte demandada había contestado a la demanda , pudiendo por ello además de recurrir en su momento aquella resolución comparecer en la Secretaría del Tribunal y tomar conocimiento personal y directo del contenido del escrito en cuestión.

Además de ello el decreto del Juzgado de Violencia sobre la mujer número 1 de fecha 2 de noviembre de 2010 , admite a trámite la demanda y dispone además que - constando ya el traslado de la demanda por juzgado de Primera Instancia número 6 de Alcalá de Henrares al Ministerio Fiscal y el emplazamiento al demandado y sendas contestaciones a la demanda, procede sustanciar la demanda por...- .

Nada tampoco se dice en este momento procesal y nada se actúa en consecuencia admitiendo la parte que existe ya contestación a la demanda , por cuanto nada se impugna, objeta o alega sobre el hecho ahora objeto de cuestión, habiendo sido notificado aquel decreto a la ahora recurrente en fecha 11 de noviembre de 2010.

Nuevas resoluciones, también notificadas a quien ahora recurre, indican que el ahora recurrida ya estaba personado en los autos,

Una vez más tal hecho de la existencia en las actuaciones de la contestación a la demanda se hace evidente e incuestionable mediante , esta vez , la diligencia de ordenación de 25 de noviembre de 2010, que dispone que - estando presentada la contestación dentro de plazo y cumplidos por la parte demandada los requisitos de capacidad, representación y postulación procesal, exigidos en los artículos 6 , 7 y 750 de la Ley 1-2000 , de Enjuiciamiento Civil, )LECn , para comparecer en juicio, se tiene a dicha parte demandada por comparecida y por contestada la demanda.

Cumplido el trámite de contestación a la demanda y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 440, al que remiten los artículos 753 y 770, todos ellos de la LECn se convoca a las partes a la ...- .

También esta diligencia de ordenación es notificada a la ahora recurrente , ahora en 9 de diciembre de 2010.

Y lo que es fundamental y esencial nada se dice en el acto de la vista oral a la que acude la ahora recurrente ratificando la demanda y poniendo de manifiesto las circunstancias relativas a la enfermedad grave de la niña , diagnosticada en su momento de tumor hepático extirpado con éxito y en la actualidad de artritis idiomática, con limitaciones físicas y con tratamientos puntuales de infiltraciones en articulaciones .

Dada la palabra a la parte demanda por éste se ratifica en el escrito de contestación a la demanda y tras lo cual sin alegación alguna en su primera comparecencia ante el Tribunal, conociendo ya sobradamente la existencia de aquella contestación , nada se dice por la parte actora sobre la ahora pretendida omisión, pasando en el trámite siguiente a formular la proposición de prueba y sin objetar alegar o impugnar la tramitación realizada.

Por consiguiente es claro que no existe infracción alguna en la tramitación de las actuaciones , por cuanto la parte demandante , supo, conoció y asumió la existencia de la contestación a la demanda y como tal se comportó en la vista oral por lo que su quehacer procesal devino en correcto aquel traslado de la contestación que se tiene por realizado , conocido y aquietado por la parte demandante, todo lo cual determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación.

TERCERO.- Se cuestiona la guarda y custodia de la hija común de 5 años de edad como nacida el 17 de febrero de 2006.

La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de la menor habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que "En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación".

Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores la Juzgadora de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia de la hija a favor del padre, estableciendo un régimen de visitas a favor de la madre respecto a la citada menor, de 3 fines de semana , desde el viernes a las 18 horas hasta las 9 horas del lunes debiendo la madre entregara en el colegio además de los puentes que corresponda y la mitad de vacaciones de navidad y Semana Santa por años alternos durante las vacaciones escolares y en verano , 30 días con el padre y el resto con la madre.

La prueba practicada en el acto de la vista oral y el examen de todas las actuaciones así como el informe psicológico elaborado en el procedimiento pone de manifiesto la corrección de lo resuelto en la sentencia apelada habiendo comparecido el ahora apelado en la vista en la que manifiesta que la niña efectivamente toma la medicación por el colesterol solo y no por otras cuestiones y respecto de las obligaciones familiares se indica que el pago de la hipoteca es en torno a los 270 euros al mes.

La ahora recurrente en un extenso interrogatorio refiere que ella tiene horario de las 15 horas a las 23 horas y señala que a veces tiene que quedarse pero puntualmente.

Respecto de su instalación en el domicilio familiar relata que tuvo que huir del domicilio y que puso la denuncia por violencia de género y reitera que se fue al domicilio de su madre , y pone de manifiesto que el veía a su hija todos los días.

Respecto de las disponibilidades horarias de los litigantes para el cuidado de la menor aparece que el ahora recurrido solicitó el turno fijo de mañana por motivos de la enfermedad de la hija por incompatibilidades con su mujer en horarios de trabajo, constando también la denegación de la empresa empleadora, reiterando la solicitud a la empresa Aeroquip Ibérica , el trabajador ahora apelado , uniéndose escrito de fecha 15 de marzo de 2007 en este sentido, participando la contestación afirmativa la empresa en comunicación de fecha 28 de mayo de 2007, uniéndose asimismo escrito de la empresa empleadora de la ahora apelante en la que consta que las partes , firmado también por Doña Esmeralda , acuerdan ampliar la jornada ordinaria de la trabajadora a partir de 12 de febrero de 2007. Se une finalmente otra comunicación de la empresa Adecdo Industrial que informa que el trabajador demandado tiene un horario de martes a sábado en turno de mañana de 7,30 a 15,30 horas.

El informe psicológico incorporado a los autos reseña que la ahora apelante trabaja de lunes a viernes de 15 a 23 horas relatando que contempla la posibilidad de cambiar de turno de trabajo, que sería de 9 a 18 horas, informando que el año pasado lo intentó, pero no fue posible, y refiere que el momento actual, no es el más adecuado y la empresa de momento no se lo concede a la espera de que quede vacante alguna plaza en turno de mañana , señalando que la niña pasa la tarde con los abuelos maternos -.

Se señala también que el ahora apelado trabajaba y cuando nació la niña consiguió un turno fijo de mañana de 6 a 14 horas , buscando activamente empleo, con la prioridad de encontrar un empleo que le permita ocuparse de su hija.

En el acto de la vista ya se indica que el ahora apelado se encuentra en desempleo.

Dicho informe pone de manifiesto que ambos progenitores cuentan con apoyo familiar sólido y ambos por separado , mantienen un adecuado ejercicio de las funciones parentales y una asunción de responsabilidades respecto a su hija de 4 años . Igualmente ambos, conocen la situación de salud de la menor y tienen conciencia de su estado , coincidiendo en que Julia lleva en el momento actual una actividad acorde con su edad.

Se indica también que durante las entrevistas valorativas con la menor Julia y aunque ésta muestra cierta confusión en cuanto a su situación personal o quienes son los miembros de su familia, sí que engloba tanto a miembros de la familia paterna como de la materna, mostrando así un vínculo y referencia adecuados para con unos y con otros.

Cierto que se señala que en Valentín se percibe que su propuesta es expuesta de manera no totalmente reflexiva y en cierta manera solo revela resentimiento añadiendo asimismo que ambos progenitores, deberán estar implicados y responsabilizarse en el cuidado de su hijo, independientemente de quien ostente la guarda y custodia de la menor debiendo ambos participar en las actividades de su vida diaria y aunque exponen que Esmeralda expresa ciertos temores hacia el cuidado que Valentín pudiera proporcionar a su hija, se razona que hay que tomar con cierta cautela esos temores , no habiéndose detectado durante las entrevistas valorativas aspectos objetivos para que las visitas no se amplíen.

Y cierto también que se concluye en la opción de la custodia materna, pero no lo es menos que se propugna un régimen de visitas a favor del padre, amplio y flexible que permita que éste participe de una manera activa en la vida diaria de su hija proponiendo a estos efectos fines de semana alternos desde el viernes a lunes así como martes y jueves desde la salida del colegio hasta la entrada al mismo al día siguiente , lo que al margen de nomenclaturas y títulos o denominaciones exactos no supone sino en la práctica una guarda y custodia compartida de facto, lo que ciertamente no puede ser acogido dada la falta de comunicación y entendimiento entre las partes litigantes .

Dicho lo cual todo cuanto se ha expuesto determina que la Sala no encuentre razones para modificar el criterio establecido en la sentencia apelada , por estimarlo beneficioso para la menor dada la idoneidad de ambos para atender al cuidado de la niña, teniendo mejores condiciones de dedicación diaria el padre dada su ocupación laboral y la disponibilidad horaria del mismo todo lo cual determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conduce a confirmar la sentencia recurrida y desestimando así las medidas pedidas consecuencia de la pretensión principal por ser todo ello conforme a derecho y a las circunstancias acreditadas del caso, todo ello sin perjuicio de adoptar en cualesquiera momento cualquier medida que demande el interés siempre preferente de la menor.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se deniega la nulidad solicitada y desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Esmeralda contra la Sentencia dictada en fecha 2 de febrero de 2011, por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de los de Alcalá de Henares , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 16/10, entre dicha litigante y Don Valentín , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.