Sentencia Civil Nº 67/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 430/2011 de 08 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 430/2011

Autos no 1912/2010

Jdo. 1a Inst. no 2 de La Laguna

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de Febrero de dos mil doce.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de no 1912/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no 2 de La Laguna, por Da Candelaria , y en su representación el Procurador de los tribunales Sra. Marco Flor, y con asistencia del letrado Sra. Hernández Hernández, contra D. Victorino , representado en actuaciones por la Procuradora Sra. Del Castillo González y con asistencia del letrado Sr. Alemán Rodríguez con la intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado Juez D/Dna. María Paloma FERNANDEZ REGUERA, dictó sentencia el 25 de Marzo de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por el Procurador Sra. Marco Flor, en nombre y representación de quien comparece , y en su consecuencia debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por Da Candelaria y D. Victorino , con todo los efectos legales inherentes.

Se acuerdan como medidas para regular las consecuencias de la anterior declaración las siguientes,

1o.- Los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, en su caso.

3o.- Se atribuye el uso y disfrute del que fue domicilio familiar sito en Tegueste Cale DIRECCION000 al esposo.

4o.- Las hijas menores de edad del matrimonio quedarán en compania y bajo la guarda y custodia de la madre, compartiendo ambos padres la patria potestad, pudiendo el padre comunicar con sus hijas los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, así como las tardes de los martes y jueves desde las 18 horas hasta las 20 horas.

A) Las Vacaciones de Verano se dividirá en cuatro quincenas, la primera desde el día 1 de julio hasta el día 15 de julio, la segunda desde el 15 de julio hasta el 31 de julio, la tercera desde el 31 de julio al 15 de agosto y la cuarta desde el 15 de agosto hasta el 31 de agosto. En la determinación de cada uno de estos cuatro períodos que no podrán ser correlativos, en que las menores quedarán en companía de su padre, los anos pares será la madre quien elija el período vacacional en el que tendrá a las menores en su companía, correspondiendo al padre la elección en los anos impares. En cuanto a las horas se fijan; a las 10 horas la recogida y la entrega a las 19 horas

B) Las vacaciones de Semana Santa corresponderán los anos pares a la madre y los impares al padre. Carnavales y el resto de vacaciones escolares corresponderán los anos pares al padre y los impares a la madre.

C) En las vacaciones de Navidad, la convivencia con las menores se realizará en uno de los siguientes períodos

Primer período: desde las 16 horas del día 22 de diciembre a las 16 horas del día 29 de diciembre. La convivencia con las menores durante este primer período corresponderá al padre en los anos pares.

Segundo período, desde las 16 horas del día 29 de diciembre hasta las 16 horas del día seis de enero. La convivencia con las menores durante este segundo período corresponderá al padre en los anos impares.

El día de Reyes, si como consecuencia de la alternancia establecida para el período de vacaciones de navidad, el padre no tuviese consigo a las menores el día de reyes, podrá visitarlas y tenerlas consigo desde las 16 horas hasta las 19 horas.

d) El día de cumpleanos de la menores, el progenitor que no las tenga consigo podrá tenerlas en su companía desde las 17 a las 20 horas.

Mediante esta Resolución se advierte a las partes que tendrán mutuamente derecho a conocer todos los aspectos de la vida de sus hijas, tales como enfermedades, viajes, situación escolar etc, debiendo informarse mutuamente de cualquier situación que afecte a las menores; además ambos padres se informarán del colegio de sus hijas para que todas las comunicacioens que se realicen se remitan tanto al padre como a la madre.

No obstante todo lo anterior, el padre estará obligado a preavisar a la madre al menos con veinticuatro horas de antelación para ejercitar su derecho de visitas.

El padre deberá encargarse de recoger y entregar a sus hijas, por sí o por medio de una persona de la confianza de ambos padres, en el domicilio de la madre, corriendo de su cuenta los gastos que ello origine.

5o.- Se fija como pensión alimenticia a favor de las hijas menores de edad la cantidad de 320€ mensuales -TRESCIENTOS EUROS- pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que por la madre se designe a tal efecto, estableciéndose que dicha pensión sea objeto de actualización anual conforme al incremento que experimente el IPVC anual de la provincial de Santa Cruz de Tenerife o índice que los sustituya. Asimismo estará obligado a abonar el 50 por 100 de los gastos extraordinarios que generen sus hijas, entendiendo por tales todos aquellos gastos dimanantes de largas enfermedades, intervenciones quirúrgicas, tratamientos dentales, u otras de entidad similar, no cubiertos por seguros médicos, sin que puede extenderse de modo imperativo a viajes escolares, clases particulares o actividades extraescolares, pues los mismos se refunden dentro de la pensión alimenticia mensual, estando desde luego incluidos todos aquellos gastos de inicio del curso escolar .libros de texto, uniformes, material escolar, seguro escolar, etc.-

Todo ello sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales"

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 31 de Enero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso constituye el único motivo de impugnación de la sentencia recurrida efectuada por la actora, el relativo a la cuantía de la pensión alimenticia de las hijas menores de los litigantes, que la recurrente impugna por considerarla exigua, sobre lo que conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código, en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, y con esta extensión se han de considerar las circunstancias concurrentes para decidir.

SEGUNDO.- En este supuesto sometido a revisión, no obstante los datos y circunstancias que aprecia la sentencia recurrida, ha de matizarse la apreciación de dicha sentencia, y debe significarse, en primer lugar, que si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, obteniendo ingresos para ello, pero limitados y notablemente menores que los del padre, lo cierto es que la madre efectúa la prestación natural de los alimentos teniendo a la hija en su companía en la vivienda familiar, y debe considerarse también que la necesidad de vivienda de los hijos menores concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , y en este caso el hecho es que no hay atribución de vivienda familiar a las hijas y a la madre con quien conviven, sino al padre, en consideración, con la que se conforma la madre, de que es privativa del padre, es decir, que debe incluirse como elemento de cómputo para formar la cuantía de la pensión, con independencia, en principio, de cual sea el modo en que se preste, pero necesario para la convivencia habitual, porque lo que es evidente es que hay un coste correspondiente que debe integrar este concepto, acreditándose por la actora que abona renta de la vivienda por importe de 440 euros al mes; de lo contrario, se desplazaría exclusivamente a la madre la obligación de subvenir a la provisión de habitación a las hijas, como bien se alega por la recurrente.

Por tanto, atendiendo al criterio decisivo de las necesidades de los hijos, como se dijo, y a que los alimentos deben adecuarse al nivel de vida y de formación que viene llevando las hijas, lo que ha de procurarse por ser el propósito de la ley, puesto que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , porque el deber del padre de alimentar a los hijos es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación ( art. 39.3 de la Constitución ), en todo caso, aunque ni es pertinente llegar a la realización de cómputos o comparaciones matemáticos en esta materia, ni sirven para desvirtuar la pertinencia de la aplicación del criterio decisivo expuesto, estimamos que la cuantía fijada por la sentencia no es una cantidad suficiente para subvenir a las necesidades de las hijas, en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su desarrollo y su formación integral como persona, necesidades que por tanto constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión, por lo que estimamos más adecuada al menos la cantidad de 370 euros al mes para las dos hijas, en tanto que puede ser sostenida por el padre, cantidad que es considerada como suma global, en consecuencia con la atribución de la administración de los alimentos al progenitor legitimado para pedirlos que se deriva de la convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran.

En consecuencia, se ha de revocar la sentencia recurrida en este particular, sin necesidad de entrar en más planteamientos.

TERCERO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dona Candelaria , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, resolución que se revoca en parte, y en el único particular relativo a la cuantía de la pensión alimenticia senalada a favor de las hijas de los litigantes, que se fija en la suma de 370 euros al mes; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

2. No hacer imposición de las costas de la alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.