Sentencia Civil Nº 67/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 1084/2011 de 07 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 1084/2011 D

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1300/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 SABADELL (ANT.CI-1)

S E N T E N C I A nº 67/2013

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

En la ciudad de Barcelona, a siete de febrero de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1300/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Sabadell (ant.CI-1), a instancia de CODERE BARCELONA, S.A. representado por el procurador Dª. Luisa Infante Lope, contra Ofelia representada por el procurador D. Francisco Toll Musteros. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada el día cuatro de mayo de dos mil diez por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

' .F A L L O.

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO EN PARTE LA demanda formulada porla mercantil CODERE BARCELONA S.Arepresentada en juicio por contra D ª Ofelia y en consecuencia declaro haber en parte lugar a la misma y en consecuencia:

1) Declaro resuelto el contrato de instalación de maquinas recreativas, firmado por las partes el 16 de Junio de 2005.

2) Se desestima la pretensión de reclamación de cantidad ejercitada por la parte actora y en consecuencia se absuelve a la parte demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda.

3) Respecto de las costas procesales, y siendo estimada en parte la demanda, cada parte abonara sus costas y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Codere Barcelona, S.A. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 5 de febrero de 2013.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. INMACULADA ZAPATA CAMACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Declaró el Juzgado la resolución del contrato para la instalación y explotación de sendas máquinas recreativas en el establecimiento circunstanciado en autos concertado entre las partes en fecha 16 de junio de 2005 y con vencimiento el 12 de diciembre de 2012, por razón del indiscutido incumplimiento en que incurrió Dª Ofelia . No obstante ello, desestimó la juez a quo la pretensión indemnizatoria también formulada en la demanda con el argumento de que, no habiendo solicitado Codere Barcelona SA la aplicación de la cláusula penal pactada en el propio documento, no habrían quedado acreditados en el pleito los invocados perjuicios; decisión que impugna la operadora en esta alzada con argumentos que, como se verá, hemos de compartir.

SEGUNDO.- Ante todo, hemos de poner de manifiesto que carecen de virtualidad las extemporáneas alegaciones que, para intentar justificar el incumplimiento del plazo contractual pactado y, al oponerse al recurso de contrario formulado, efectúa la apelada, que permaneció en rebeldía durante la primera instancia.

Recordemos que, como ya había declarado la jurisprudencia y contempla el artículo 456-1 de la vigente LEC , aunque el recurso de apelación permite al tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia. Lo contrario supondría una violación del principio de preclusión procesal y provocaría indefensión a la parte contraria, al no poder desvirtuar las nuevas alegaciones por medio probatorio alguno ( SSTS de 23 de noviembre de 2004 , 18 de enero de 2010 y 10 de mayo de 2011 ).

TERCERO.- De ninguna manera se desvinculaba en la demanda la indemnización solicitada de la cláusula penal prevista en el propio contrato, cláusula cuyo tenor es el siguiente 'En caso de rescisión unilateral y anticipada (...), así como (...) incumplimiento o cumplimiento defectuoso, las partes (...) pactan la pena contractual, en sustitución de la indemnización de daños y perjuicios, consistente en, por la parte incumplidora, pagar a la otra, la cantidad de 71'11 euros por máquina (...) y día que falte por transcurrir hasta la terminación del plazo pactado (...), incrementado con la parte proporcional al periodo incumplido de la contraprestación recibida'.

Es verdad que no reclama Codere Barcelona SA la primera de las transcritas previsiones, pero sí la cantidad resultante de aplicar la segunda. Nótese que los postulados 33.547 euros se corresponden con la parte proporcional de la contraprestación entregada (en total, 48.000 euros) al periodo que faltaba por cumplir al rescindir el contrato la Sra. Ofelia (septiembre de 2007 a diciembre de 2012).

Parece evidente, por lo demás, que si el artículo 1154 CC prevé la posibilidad de que los tribunales moderen equitativamente la pena en caso de parcial incumplimiento, con mayor motivo habrá que aceptar la aquí propuesta por el propio acreedor, moderación perfectamente razonable y que supone una eficaz e implícita renuncia a parte de la indemnización que resultaría de su estricta aplicación.

Debe finalmente remarcarse que, constituyendo una excepción al régimen normal de las obligaciones que, por lo que ahora nos interesa, tiene una función liquidatoria de los daños y perjuicios ( arts. 1152 y 1153 CC ), despliega directamente la cláusula penal sus efectos ante el incumplimiento de la obligación a la que va ligada. No puede, pues, tomarse en consideración la mayor o menor gravedad de los daños sufridos pues, al venir fijados en abstracto y por anticipado mediante el pacto en cuestión, queda liberada la parte cumplidora de probar tanto su realidad como su cuantía ( SSTS de 2 octubre de 2001 , 26 de marzo de 2009 , 5 de octubre de 2010 , 23 de octubre de 2012 ).

Acogiendo en consecuencia el recurso formulado, se condenará a la demandada a que abone a la actora la suma de 33.547 euros, suma que devengará los correspondientes intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial hasta la de esta sentencia ( arts. 1100 , 1101 y 1108 del CC ) y los previstos en el artículo 576 LEC desde ésta hasta su completo pago.

CUARTO.- Conforme al artículo 394-1 LEC , dado que la demanda ha sido íntegramente acogida, a la demandada se impondrán las costas causadas en primera instancia, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las devengadas en esta alzada ( art. 398-2 LEC ).

QUINTO.- A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por CODERE BARCELONA SA contra la sentencia dictada en fecha 4 de mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sabadell y, acogiendo en su integridad la demanda origen de las presentes actuaciones interpuesta por CODERE BARCELONA SA contra Dª Ofelia , condenamos a esta última a que abone a la actora la suma de 33.547 euros, suma que devengará los correspondientes intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial hasta la de esta sentencia y los previstos en el artículo 576 LEC desde ésta hasta su completo pago, con expresa imposición a la mencionada demandada de las costas causadas en primera instancia.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada, sin que quepa efectuar expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase a la apelante el depósito en su día constituído de conformidad con lo establecido en los apartados 3b / y 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.