Sentencia Civil Nº 67/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 548/2012 de 15 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO Nº 548/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE GUADIX

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 557/2006

PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

S E N T E N C I A N º 67

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 15 de febrero de 2013.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación el recurso nº 548/2012, en los autos de juicio ordinario nº 557/2006 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Guadix, seguidos en virtud de demanda de doña Delia , representada por la procuradora doña Remedios García Contreras y defendida por el letrado don Ventura Fernández Romacho; contra doña Emma , representada por la procuradora doña Casilda Rabaneda Haro y defendida por el letrado don Torcuato Recover Balboa.

Antecedentes

PRIMERO:Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 15 de noviembre de 2011 , cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente:

'Estimar parcial la demanda inicial de estas actuaciones, y demanda reconvencional y en consecuencia, declaro: Se estima la pretensión de las partes de que se declare la desafectación de los tres elementos comunes a los que se refiere la escritura de segregación, división horizontal y donación, así mismo se acuerda la división de los mismos en los términos propuestos por el perito de la parte actora obrante en las actuaciones y que aquí se tiene por reproducido. La existencia de servidumbre de luces y vistas a favor de la actora como propietaria del predio titular de la misma. Se declara el derecho de la actora a restaurar el suministro de luz y agua por el lugar originario, coste que debe ser sufragado al 50% por mabas partes, condenando a la señora Emma a estar y pasar por esta declaración. No haber lugar a acordar la demilición del muro en los términos interesados'.

SEGUNDO:Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y actora reconvencional, oponiéndose la parte contraria; una vez remitidas las actuaciones a este Tribunal, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 26 de septiembre de 2012, se siguió el trámite prescrito y se señaló para la práctica de la prueba testifical el día 14 de febrero de 2013 a las 11:00 horas. Celebrada la vista y practicada la prueba admitida, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Siendo Ponente en las presentes actuaciones, la Magistrada Ilma. Sra. doña ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO: La representación de doña Emma solicita que se declare la nulidad del procedimiento ante las infracciones procesales en las que se habría incurrido en primera instancia, pues el tribunal no permitió que se llevara a cabo el trámite de conclusiones una vez finalizado el juicio como establece el art. 433.2 de la LEC y practicado el reconocimiento judicial como diligencia final, tampoco se les concedió un plazo para resumen y valoración de la prueba ( art. 436. 1 de la LEC ), a pesar de manifestarlo así el tribunal al término de la vista.

Sin embargo, si bien es cierto que por el Juzgado de Primera Instancia se ha prescindido del trámite de conclusiones una vez practicada la prueba, esa infracción procesal entendemos que no puede provocar la nulidad del procedimiento, tal y como solicita la defensa de doña Emma , en primer lugar, porque la parte no denunció oportunamente la infracción, como exige el art. 459 de la LEC y el art. 241 de la LOPJ que permite a las partes pedir que se declare la nulidad de actuaciones siempre que tal defecto no haya podido denunciarse antes de dictarse la resolución que ponga fin al proceso y en el caso ahora examinado, el juicio donde se cometió la infracción se celebró el 14 de abril de 2011, el reconocimiento judicial practicado como diligencia final el 18 de octubre de 2011 y la sentencia es de 15 de noviembre de 2011 y en estos siete meses la parte no hizo ninguna manifestación para que se subsanara la infracción ahora denunciada, en concreto, no recurrió la decisión del tribunal de posponer el trámite de conclusiones y tampoco presentó escrito resumiendo y valorando el resultado de las diligencias finales, lo que podía haber hecho 'dentro del quinto día' una vez practicada ( art. 436.1 de la LEC ). A pesar del tiempo transcurrido desde que se cometió la infracción a la fecha de dictarse la sentencia, la parte recurrente ni mostró su oposición a la negativa del tribunal a concederle la palabra para formular conclusiones una vez celebrado el juicio, ni denunció la infracción procesal con posterioridad y practicada la diligencia final tampoco hizo uso del derecho que le concede el art. 436.1 de la LEC y dejó transcurrir los cinco días legalmente previstos sin presentar el escrito de resumen de pruebas.

En segundo lugar, no podemos olvidar que no toda infracción procesal provoca la nulidad del procedimiento como establece el artículo 241 de la LOPJ y el art. 227.1 de la LEC que permite que las partes puedan pedir que se declare la nulidad de actuaciones fundada en que existan defectos de forma, pero es necesario que tal defecto haya causado indefensión, que la infracción procesal haya causado un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de junio de 2000 'la indefensión padecida ha de ser material, es decir, debe tratarse de un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa y no de una mera irregularidad procesal formal, con consecuencias tan sólo potenciales o abstractas (por todas, SSTC 86/1997 , FJ 1 118/1997, FJ 2 , y 26/1999 , FJ 3)', en definitiva solo es admisible aquella indefensión que coarta, obstaculiza o hace imposible la defensa de sus derechos e intereses legítimos en el ámbito del proceso y en el caso de autos la parte no ha podido precisar en qué ha consistido el daño que le ha causado la omisión del trámite de conclusiones y el art. 459 de la LEC exige, de forma expresa, que se alegue 'la indefensión sufrida'.

En cualquier caso, a través del presente recurso la parte hoy apelante ha tenido oportunidad de analizar con toda amplitud las pruebas practicadas en el juicio, tanto con el escrito interponiendo el recurso como en la vista celebrada en esta segunda instancia el pasado 14 de febrero, quedando subsanado el defecto, como así prevé el art. 465.4, párrafo segundo de la LEC .

Destacar finalmente, que la sentencia dictada en primera instancia no se pronuncia por la condena de los 267,95 euros que se solicitan en la demanda reconvencional y a los que se allanó de forma expresa la parte contraria y por ello, debemos completar el fallo en ese extremo.

SEGUNDO:Por lo demás, en el presente procedimiento las hermanas Emma Delia están de acuerdo en dividir de manera definitiva los elementos comunes que desde siempre han compartido como anejo a la edificación donada por sus padres en octubre de 1978, pero discrepan en la manera concreta de llevarla a cabo.

Partimos de la escritura de segregación, división horizontal y donación otorgada el 10 de octubre de 1978 por los padres de las hermanas Delia Emma , don Soledad y doña Tatiana como propietarios de la casa y el terreno sito en el cerro del Colmenar, término de Guadix (Granada), de donde segregaron la casa de dos plantas y tres franjas de terreno destinadas a ensanches, para donar a Delia la planta alta o segunda y a Emma la planta baja o primera, quedando como elementos comunes las tres zonas de ensanches del edificio, situadas a la izquierda, al fondo y en la parte delantera o frontal.

Como decimos, las partes están de acuerdo en desafectar estas tres franjas de terreno y atribuirlo de forma privativa, pero mientras que la actora pretende que continúe indivisa la escalera de acceso, la defensa de Emma entiende que la división debe ser absoluta al ser ello físicamente posible sin hacerla inservible, amparándose en el art. 400 del Código Civil que establece que 'ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad'.

La sentencia dictada en primera instancia, de conformidad con lo solicitado, acuerda la división de las tres franjas de terreno pero en la forma propuesta por la parte actora, dejando indivisa la entrada que sirve de acceso a las dos propiedades, decisión que ha sido recurrida por la defensa de la demandada y actora reconvencional, al no ofrecer la resolución recurrida ningún argumento que justifique la necesidad de mantener este elemento común.

Efectivamente, nos encontramos ante un edificio de dos plantas con una vivienda independiente en cada una de ellas, donde las propietarias han considerado más adecuado para sus intereses la división material del terreno que circunda el edificio y que venían compartiendo desde su adquisición y como la actora es propietaria de la planta alta y accede a su casa desde el lateral izquierdo, están de acuerdo en que se le atribuya el terreno existente en el lateral izquierdo y en el fondo; mientras que como Emma es propietaria de la planta baja con acceso a la vivienda desde la zona delantera, atribuirle el terreno existente justo delante.

Las discrepancias, en realidad, son pequeñas y el tribunal de primera instancia ha optado por la solución que propone la parte actora manteniendo la indivisión en el acceso, a pesar de reconocer que las relaciones no son buenas, criterio que no podemos compartir en esta segunda instancia, pues si la parte actora solicita la división del terreno común, lo será con todas sus consecuencias, al no existir ninguna norma legal que obligue a mantener un acceso conjunto desde el momento en que se ejercita la acción de división y físicamente es posible dividir el terreno, lo que obliga a la desafección completa y no solo de una parte, ante la falta de acuerdo en este sentido y estar amparada la posición de la ahora recurrente en el art. 400 del CC .

Por otro lado, analizando la propuesta de división de la parte actora tampoco se comprende la ventaja que le reporta a Delia el ocupar parte de la fachada de la casa de su hermana, entre otras cosas, porque, incluso sin esta extraña configuración, seguiría contando con más metros cuadrados de terreno que los atribuidos a otra vivienda a la que, evidentemente, le corresponde una zona más rectangular y de mayor armonía en su configuración.

Tampoco podemos admitir en su totalidad la propuesta de división que formula el perito de Emma (fol. 61) porque analizando el plano llegamos a la conclusión que el acceso a la vivienda superior quedaría excesivamente estrecho y sin proporción, teniendo en cuenta la amplitud de la fachada actual con la que cuenta el terreno a dividir y en el plano el acceso que se le atribuye tiene algo más de un metro de fachada, lo que le obligaría a construir una escalera de un solo tramo con una anchura que va disminuyendo en su recorrido, lo que aún dificultaría más el paso.

Por ello, consideramos que la división del terreno, por un lado, debe ser total y absoluta, sin dejar elementos en común y, por otro, tras el análisis de las dos propuestas, fijar el lugar de división en la línea de la fachada, de tal forma que a Delia se le atribuye el terreno existente en el fondo y todo el lateral izquierdo hasta llegar a la fachada delantera siguiendo la línea que marca el lateral de la casa, es decir, la zona sombreada que sin respetar medidas recogemos a continuación; y a Delia le atribuimos la zona delantera. De esta forma no se solapan los terrenos, es decir, ni el terreno de Delia ocupa la fachada de la casa de su hermana ni el que se le atribuye a Emma se introduce en el lateral que le corresponde a Delia y cada una de ellas realizará el acceso que tenga por conveniente en función de sus respectivas necesidades que no tienen porqué coincidir.

TERCERO:Se recurre por doña Emma la condena que realiza la sentencia dictada en primera instancia consistente en que le restaure a la otra vivienda el suministro de luz y agua por el lugar ordinario, sufragando el coste al 50% entre las dos partes, al considerar que la sentencia no precisa el lugar por donde debe restablecerse el servicio y que, en todo caso, como lo que existió fue una situación de mera tolerancia que no genera una servidumbre, se le podía poner fin en cualquier momento.

Las estrechas relaciones familiares explican que las dos viviendas contaran con una única instalación de luz y agua de la que se servían de manera conjunta ambas propiedades y así se reconoce en el escrito de contestación a la demanda (fol. 50) y se admite por la parte recurrente que en un momento, que no precisa, se 'decidió cortar dicho suministro para que, como ahora pretende la actora, cada una de las viviendas constase con suministros propios e independientes'.

Por tanto, no es que por mera tolerancia se le hubiera permitido a la otra casa el abastecimiento de luz y agua, ni que la vivienda de la recurrente estuviera gravada con una servidumbre, lo que ocurría es que las instalaciones eran comunes a las dos propiedades, indivisión a la que la demandada le puso fin directamente y por las vías de hecho cortando el suministro, con la finalidad de que la actora se instalase el suyo propio e independiente. Y precisamente como la propiedad de la instalación era común, no puede prosperar el recurso y ante la acción llevada a cabo por la demandada de poner fin a la indivisión apropiándose en exclusiva de la instalación comunitaria y la aceptación, en definitiva de la otra parte, de que se individualicen tales servicios, la demandada, de conformidad con lo solicitado de contrario, vendrá obligada a asumir en un 50% el coste que exige la nueva instalación al haberse apropiado en exclusiva de la que era común en ambas viviendas.

CUARTO:Finalmente, se recurre la decisión adoptada en primera instancia de desestimar la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas y la desagüe que viene soportando la finca propiedad de la actora reconvencional situada a la derecha del edificio y que adquirió por compra a sus padres el 23 de julio de 1993, al verse gravada con las tres ventanas y el balcón volado construidos en la casa de su hermana y con la tubería de darros que baja pegada a la construcción y se introduce en su cochera.

Se fundamenta el recurso en mantener que la casa de la segunda planta fue construida directamente por Emma y a sus expensas, lo que excluye la posibilidad de que hubiera adquirido la servidumbre por el destino del 'padre de familia' como se afirma en la sentencia recurrida.

Sin embargo, la prueba practica en el procedimiento confirma que el edificio con las dos viviendas se construyó con la configuración actual de una sola vez, antes de que los padres donaran las casas a sus dos hijas, lo que impide que pueda prosperar la acción negatoria de servidumbre, de conformidad con lo previsto en el art. 541 del Código Civil que establece que 'la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrato en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura'.

Así resulta del interrogatorio de los testigos, don Carlos María (fol. 161), don Luis Manuel (fol. 174) y Jesús María (fol. 193), junto con las distintas fotografías del inmueble, en especial, las aportadas con el escrito de contestación a la reconvención (fol. 107), que confirman que el edificio con las dos plantas se construyó de una sola vez y el balcón y las ventanas se abrieron al mismo tiempo de construirse el edificio y si bien es posible que Delia diera alguna instrucción o que incluso sufragara de alguna forma parte de la obra, lo hizo cuando todavía sus padres eran los únicos propietarios, titularidad que no se vio alterada por el hecho de que alguna de sus hijas contribuyera en la construcción o manifestara el lugar por donde deseaba colocar las ventanas o el balcón, pues con arreglo al art. 358 del CC lo construido o edificado en suelo ajeno pertenece al dueño del solar, en este caso, al padre de las actoras hasta que otorgaron las escrituras públicas de segregación, división horizontal y donación en octubre de 1978 y para entonces el edificio estaba completamente construido, como así se describe en la escritura, con todas sus ventanas y el balcón, como así han reconocido los testigos.

QUINTO:En cuanto a las costas, serán de aplicación los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

Fallo

Estimamos parcialmenteel recurso de apelación y revocamos parcialmente la sentencia dictada el 15 de noviembre de 2011 en el juicio ordinario nº 557/2006, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Guadix , en los siguientes términos:

1.- Acordamos la extinción total del condominio existente en los terrenos que rodean la edificación, para atribuir a la casa situada en planta alta propiedad de doña Delia la franja de terreno situada en la parte trasera y en el lateral izquierdo siguiendo la línea de la edificación hasta la parte frontal que linda con la vía pública; por el contrario a la casa de Emma situada en la planta baja se le atribuye la propiedad exclusiva de la franja de terreno situada justo delante de su fachada delantera y cada parte deberá establecer el acceso que tenga por conveniente.

2.- Condenamos a Delia a pagar a Emma la cantidad de 267,95 euros.

3.- Confirmamos el resto de la sentencia dictada en primera instancia y cada parte abonará las costas ocasionadas en ambas instancias, sin pronunciamiento en cuanto al depósito al no haberse constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTEDÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.