Sentencia Civil Nº 67/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 654/2012 de 15 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA:00067/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 4010968 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 654 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 559 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de TORRELAGUNA

De: María Teresa , Adelina

Procurador: ANA MARIA MARTIN BARBON, ANA MARIA MARTIN BARBON

Contra: Antonieta

Procurador: MARIA DE LA PALOMA SANCHEZ OLIVA

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a quince de febrero de dos mil trece.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre obras, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrelaguna, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado Dª. Antonieta , representado por la Procuradora Dª. Paloma Sánchez Oliva y asistido de la Letrada Dª. Estrella Vargas Durán, y de otra, como demandados- apelantes Dª. María Teresa Y Dª. Adelina , representados por la Procuradora Dª. Ana María Martín Barbón y asistidos de la Letrada Dª. María José Carretero González.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2, de Torrelaguna, en fecha 18 de octubre de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Sánchez Oliva en nombre y representación de Dña. Antonieta con Dña. María Teresa y Dña. Adelina con Procurador Sr. Nogales Díaz, debo: -declarar y declaro que las demandadas no tienen derecho alguno sobre el muro de la facha Este de la finca de la actora por encima del punto común de elevación existente con anterioridad a las obras objeto de esta litis. - condenar y condeno a las demandadas a la construcción de un nuevo muro a partir de la parte existente, dentro del perímetro de la vivienda de CALLE000 num. NUM000 con colindante, por lo que el sistema constructivo del mismo podrá ser de una entidad inferior al existente. Todo ello con condena en costas de las demandadas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Dª. María Teresa Y Dª. Adelina , que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha 17 de julio de 2012, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día 13 de febrero de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de las apelantes Dª María Teresa y Dª Adelina , demandadas en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez de 1ª Instancia. nº 2 de Torrelaguna con fecha 18 de octubre de 2.011 , estimatoria de la demanda interpuesta por la actora y hoy apelada Dª. Antonieta , denunciando como motivos de apelación: en primer término, la prescripción de la acción; en segundo lugar, vulneración de la cosa juzgada; en tercer lugar, infracción de los arts. 572 , 573 y concordantes del C.C .; en cuarto lugar, infracción del art. 578 del C.C .; en quinto lugar, error en la valoración de la prueba; y por ultimo, disconformidad con la imposición de costas.

SEGUNDO.- Sucintamente podemos resumir la muy farragosa demanda de la actora(porque además de extenderse a múltiples e inútiles explicaciones complementarias, confunde permanentemente las edificaciones de actora y demandada, ya que desde el inicio denomina edificación A) a la de las demandadas, cuando claramente se trata de la B), y viceversa), al siguiente planteamiento: Las demandadas en el año 2.006, en el inmueble de su propiedad (B), sito en la c/ CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Villavieja de Lozoya, que colinda parcialmente en su lindero Este (izquierda entrando) con el inmueble de la actora, sito en la c/ DIRECCION000 nº NUM001 , realizaron obras en el muro divisorio de dichas fincas, sito en la referida colindancia, consistentes en:

Cambio de la estructura portante de la cubierta, originariamente de vigas de madera por vigas de hierro, que transmiten una alteración de las cargas y limitan el derecho de luces y vistas oblicuas de la vivienda de la actora por causa de dicha elevación.

Sobreelevación de la finca aproximadamente en un metro, apropiándose del muro de la exclusiva propiedad de la actora desde el primitivo punto de común elevación del mismo, con instalación de nueva chimenea a escasos centímetros de dicho muro que no sobresale por encima de la cumbrera de la cubierta de la actora, por lo que su uso producirá gases y humos que penetrarán principalmente en una de las habitaciones del inmueble de la actora.

Picado de la cimentación del referido muro con el consiguiente debilitamiento y disgregación de la cimentación del mismo que ocasiona falta de seguridad, así como de la piedra pasadera existente en dicho muro, próxima a la cumbrera de la vivienda de las demandadas.

Por todo ello pedía:

Que se declarara que las demandadas no tenían derecho alguno sobre el muro de la fachada Este de la finca de la actora por encima del punto de común elevación existente con anterioridad a las referidas obras.

Que se condenara a las demandadas a levantar su propio cerramiento en la zona contigua a la vivienda de la actora y si no lo hicieran alternativamente a demoler lo edificado.

La condena en costas de las demandadas.

Las demandadas se opusieron alegando con carácter previo: en primer lugar, la excepción de inadecuación del procedimiento, porque la acción ejercitada era una acción posesoria a decidir por el cauce del juicio verbal ( art. 250.1 , 4º de la L.E.C .); en segundo lugar, la prescripción de la acción ( art. 1.968.1º del C.C .) al haber transcurrido mas de un año desde su terminación (julio del 2.007) hasta la interposición de la demanda (3 de febrero de 2.011) y también, en su caso, para la reclamación de la indemnización por los daños causados por culpa extracontractual ( art. 1.968.2º del C.C .); y en tercer lugar, la cosa juzgada, porque en Sentencia dictada por la Sección 14ª de esta Audiencia de fecha 5 de abril de 1.990, en el juicio de menor cuantía 231/88 del Juzgado de 1 ª Instancia. de Colmenar Viejo, seguido a instancia de las hoy demandadas contra la hoy actora, además de condenar a Dª. Antonieta a cerrar la ventana que abrió en el repetido muro concretamente en la sobreelevación de la pared medianera, dejó claramente establecido que el repetido muro era medianero en toda su extensión. En cuanto al fondo, alegaron que en el año 1.987 fue la actora la que efectuó obras en el inmueble de su propiedad, vaciándolo y ampliando su vivienda para elevar una planta más, y que como consecuencia de dichas obras comenzaron a aparecer abultamientos y humedades en el muro divisorio de la propiedad de ambas partes. Que por el contrario, cuando las ahora apelantes iniciaron las obras en su finca, se evidenció la necesidad de ampliar los muros perimetrales de la misma, excepto el colindante con el de la actora, pero que dichas obras, ni alteraron el muro que era medianero, ni lo sobrecargaron, antes al contrario lo aliviaron, y negaban también haber picado la cimentación de dicho muro. Por todo ello negaban la causación de daño alguno, negaban también la propiedad exclusiva del muro a partir del punto de común elevación de ambas fincas que se atribuía la actora, y finalmente los posibles daños por la construcción de la chimenea por ser su objeto solo el de ventilar la cubierta de su inmueble.

La Juzgadora de instancia en su sentencia,rechazó las excepciones opuestas, pero estimó la demanda.

TERCERO.-En el primero de los motivosde su recurso la apelante reproduce nuevamente la rechazada excepción de prescripción de la acción, sin añadir un solo argumento más a los ya opuestos en su contestación a la demanda.

Ello bastaría para rechazar la excepción. No obstante, esta Sala, comparte íntegramente los razonamientos de la Juzgadora de instancia para rechazarla. A pesar de la inadecuada fundamentación jurídica de la demanda, no estamos en presencia de un juicio posesorio, sino claramente de una acción declarativa, en este caso negatoria de servidumbre de medianería, acumulada a otra acción de condena de hacer; la primera de las cuales es una acción real, siendo su plazo de prescripción el treinta años del art. 1.963 del C.C ., y la segunda, por ser una acción personal no estaría sujeta a termino especial, por lo que es de aplicación lo dispuesto en el art. 1.964 del C.C . que establece una prescripción de quince años, ninguno de los cuales ha transcurrido hasta la fecha de interposición de la demanda (27 diciembre 2.010), si tomamos como termino inicial para el ejercicio de la acción ( art. 1.969 del C.C .) el de terminación de las obras fijado por las mismas demandadas (julio de 2.007).

CUARTO.- En el segundo de los motivosreproducen igualmente la opuesta y rechazada excepción de cosa juzgada, insistiendo en que la decisión sobre si el muro medianero lo es en su totalidad o solo hasta el punto de común elevación, fue ya resuelta por la sentencia dictada con fecha de 4 de julio de 1.989 por el Juzgado de 1ª Instancia. nº 1 de Colmenar (procedimiento de menor cuantía 231/88 promovido por las hoy apelantes contra la actora), así como en la de apelación contra dicha sentencia dictada por la Sección 14ª de esta Audiencia con fecha 5 de abril de 1.990 .

Para la resolución del presente motivo debemos partir de los respectivos Suplicos formulados en el citado procedimiento por las allí actoras y por la demandada (demandante en reconvención). Las actoras en el apartado b) del mismo pedían '...se condenara a la demandada (Dª Antonieta ) a cerrar a su costa el hueco o ventana abierto en la sobreelevación de la pared medianera... ' y en el apartado c) 'a reparar la pared medianera'. Por su parte la demandante reconvencional pedía que se condenara a las demandadas a 'reparar el muro medianero y en la parte en que lo es....'. Es evidente por tanto que tanto la petición de las iniciales actoras como la de la desconveniente comportaba necesariamente una declaración sobre si el muro divisorio de las propiedades de ambas partes era medianero en su totalidad o solo hasta el punto de común elevación.

La sentencia dictada por el referido Juzgado, después de hacer numerosas referencias a la referida pared como medianera, si bien relacionadas siempre con la apertura de la ventana abierta por Dª Antonieta en la misma y con los daños causados por las obras de reforma de su vivienda, condenó expresamente a Dª Antonieta en el apartado b) del Fallo a 'que proceda a su costa a reponer la pared medianera y los desperfectos.....' es decir se pronunció claramente sobre la cualidad de medianera de dicha pared en toda su extensión. No solo es que en ningún momento consideró que la pared era medianera solo hasta el punto de común elevación de las fincas de ambas partes, sino que expresamente, en el Cuarto de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia, al valorar las pruebas practicadas, esencialmente la de confesión de la entonces demandada Dª María Teresa ., dijo que 'ambas fincas procedían de D. Leopoldo ' de lo que se deduce que dicho señor construyó apoyando sus respectivos linderos sobre el mismo muro, de ahí que la Juez de instancia desestimara la petición de cierre de la ventana abierta en el mismo por considerar que la misma había sido abierta por el propietario de ambos fundos.

Por su parte, la Sentencia dictada por la Sección 14ª de esta Audiencia, en apelación de la anterior, se limitó únicamente a revocar parcialmente el pronunciamiento de sentencia recurrida referido a la petición de las entonces actoras (hoy demandadas) de cierre de la ventana abierta por la demandada en el muro colindante (Fº. Jº Primero); pero luego, en el segundo, expresamente dijo que 'En cuanto al resto de los puntos controvertidos la Sala acoge los fundamentos de la sentencia apelada, dada su certeza y dada su adecuación a derecho sin mas precisiones que las siguientes: 1º) Que la medianería existente entre las fincas quedó constatada por la propia actuación reconvencional de la demandada.....y además por lo dispuesto en los artículos 572.1 º y 573.6º del Código Civil , ya que los peritos determinaron que la pared estaba construida de mampostería y que presentaba piedras pasaderas que sobresalían de ambos lados del muro'.Luego, en el Fallo, se limitó a revocar la resolución recurrida en lo referente al citado hueco o ventana, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia. Es por tanto evidente que asumió la cualidad del cuestionado muro como medianero en toda su extensión y no solo hasta el punto de común elevación de las fincas de ambas partes que fueron en su día propiedad de D. Leopoldo .

Como consecuencia de lo expuesto, si de conformidad con lo dispuesto en el art.224.4 de la L.E.C . cuando dice que 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso, vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal', aunque no puede existir cosa juzgada sobre lo que no ha sido juzgado, si algún presupuesto de lo que ahora se juzga ya fue decidido en una sentencia firme anterior, el pronunciamiento judicial ya emitido sobre este extremo vincula no solo positivamente la emisión del segundo, sino también de forma negativa o por exclusión es decir impidiendo una decisión judicial ulterior sobre el mismo objeto, cuando como en el presente caso y el ya resuelto, se de la triple identidad entre las cosas (acción), la causa de pedir y las personas que litigan. Es reiterada la jurisprudencia del T.S. que así lo establece de la que solo a titulo de ejemplo citamos las Sentencias de 3 de abril 90 , 31 marzo 92 , 25 mayo 95 , 30 julio 96 y 28 febrero 07 ). El motivo por tanto debe ser acogido.

QUINTO.- En el tercero de los motivoslas apelantes denuncian la infracción de los arts. 572 y 573 del C.C . porque el muro es medianero en su totalidad; y dicen además, que el razonamiento formulado por la Juzgadora de instancia en el Fº. Jº. Cuarto referido a que las demandadas 'no tienen derecho en la parte superior al punto de común elevación de la pared medianera, por su carácter privativo y por no haber adquirido derecho a la medianería sobre esa parte de la pared, aunque tenían la facultad legal de hacerlo, porque no han pagado cantidad alguna...' incurre en incongruencia extra petita, porque la actora no había formulado dicha petición.

El primer extremo del presente motivo ha quedado ya resuelto por el anterior fundamento jurídico de esta sentencia. El muro litigioso es, por efecto de la cosa juzgada, medianero en toda su altitud y extensión, debiendo precisar por nuestra parte, que el hecho de que una pared sea medianera hasta el punto de común elevación de dos propiedades contiguas, no significa que no lo pueda ser también a partir de dicho punto. Es verdad que el art. 572.1º del C.C . presume que las paredes divisorias de los edificios contiguos son medianeras hasta el punto de común elevación, pero se trata de una mera presunción iuris tantum que por ende admite prueba en contrario, y en el precitado pleito así resultó acreditado.

Respecto del segundo extremo decir, que si la congruencia consiste en la adecuación entre la pretensión o pretensión deducidas en el proceso y lo resuelto en el mismo, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos', y por ello no cabe predicar la incongruencia de la fundamentación ( SS.T.S. 5 junio 89 y 25 septiembre 002entre otras muchas), es evidente, que en el presente caso, no existe la incongruencia extra petita que se denuncia, sin mas que atender a lo pedido en el numeral a) del suplico de la demanda, y a lo concedido en el fallo, porque el mismo concuerda exactamente con dicho pedimento.

SEXTO.- En el cuarto de los motivosdenuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 578 del C.C . diciendo que, aun en el supuesto de que la sentencia declarara que el muro es solo medianero hasta el punto de común elevación, no puede obviarse que el citado precepto faculta a los demás propietarios que no hubieran contribuido a dar mas elevación, profundidad o espesor a la pared, para adquirir en ella los derechos de medianería, pagando proporcionalmente el importe de la obra y la mitad del valor del terreno sobre el que se hubiese dado mayor espesor, precepto que por lo dicho, carece de aplicación en el presente caso desde el momento en que se ha resuelto que el repetido muro es medianero en toda su extensión y altura.

SÉPTIMO.- En el quinto de los motivosdenuncia error en la valoración de la prueba porque la sentencia recurrida confunde la mayor elevación de la cubierta del edificio de los demandados con la invasión del supuesto muro, que según dicha resolución lo es de propiedad exclusiva de la actora desde el punto del primitivo punto de común elevación es decir antes de la obra ejecutada por las demandadas.

El motivo merece la misma respuesta desestimatoria que el anterior y por las mismas razones. Resulta además acreditado que la obra ejecutada por las demandadas además de haber sido ejecutada en parte sobre el muro, que una vez mas repetimos es medianero en toda su extensión y altura, no solo no perjudica la estructura del mismo y por tanto la de la vivienda de la actora, sino que alivia su carga en 2.280 kg.. Resulta también acreditado que la nueva cubierta, en su linde con la de la actora, no carga sobre el muro medianero, y que ha causado fisuras, abombamientos o humedades en su propiedad. Así se desprende del dictamen pericial de D. Teodosio , sin que la actora haya acreditado la existencia de tales daños, pues el informe que aporta habla siempre de simples probabilidades y conjeturas, sin constatación probatoria alguna, por lo que tampoco seria de aplicación lo dispuesto en el art. 577 del C.C . sobre la necesidad de que las demandadas costearan un posible reforzamiento del espesor del muro.

OCTAVO.- El sexto y último de los motivos deviene innecesario en cuanto a su estudio y resolución desde el momento en que la demanda ha de ser desestimada y como consecuencia de ello por disposición del art. 394 impuestas las costas de primera instancia a la demandante.

NOVENO.- Por disposición del art. 398 de la L.E.C . las costas no procede hacer especial imposición de las costas causadas por este recurso a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª María Gemma Piriz Chacón en nombre y representación de Dª María Teresa y Dª Adelina , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez de 1ª Instancia nº 2 de Torrelaguna con fecha 18 de octubre de 2.011 , de la que el presente Rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos y en su lugar debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Paloma Sánchez Oliva en nombre y representación de Dª Antonieta contra las referidas apelantes, absolviéndolas de todos los pedimentos contenidos en la demanda con imposición a la actora de la costas causadas en primera instancia y sin que proceda hacer especial imposición de las causadas por este recurso a ninguna de las partes.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 654/12 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico