Sentencia Civil Nº 67/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 74/2012 de 29 de Abril de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 67/2013

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO

En Pamplona/Iruña , a 29 de abril de 2013 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 74/2012, derivado del Juicio Ordinario nº 232/2011, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tafalla ; siendo parte apelante, la demandante GRUPO MECANOTUBO, S.A. , r epresentada por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez y asistida por el Letrado D. Ignacio Ripol Carulla ; parte apelada, la demandada , CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES HERRI BERRI, S.L. , representada por el Procurador D. Ángel Echauri Ozcoidi y asistida por el Letrado D. Miguel Martínez de Lecea Placer .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de diciembre de 2011 , el referido Juzgado dictó sentencia en el citado procedimiento , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' Desestimo parcialmentela demanda interpuesta por Grupo Mecanotubo, S.A. contra Construcciones y Excavaciones Erri Berri, S.L., absolviendo a la precitada mercantil de las pretensiones que ejercitadas en su contra no hubiesen sido ya acogidas en el auto de allanamiento parcial dictado por este órgano judicial en fecha de 23 de junio de 2011; todo ello sin que proceda expresa condena en costas, debiendo cada parte satisfacer las propias y las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, GRUPO MECANOTUBO, S.A .

CUARTO.-La representación procesal de la parte apelada, CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES HERRI BERRI, S.L. , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil ya referenciado, en el que se señaló día para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación que abordamos trae causa de la demanda interpuesta por GRUPO MECANOTUBO, S.A. (MECANOTUBO) en la que se ejercitaba (además de otra objeto de allanamiento parcial) una acción de responsabilidad contractual y subsidiariamente extracontractual en reclamación de los daños y perjuicios sufridos en la maquinaria y equipo de su propiedad por causas imputables a la demandada CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES ERRIBERRI (ERRIBERRI) y como consecuencia de la inundación debida a la lluvia caída la noche del 21 al 22 de julio de 2010 del 'pozo de ataque'donde se encontraba dicha maquinaria, pozo localizado en la obra que ejecutaba la demandada, de construcción de los emisarios de pluviales y fecales para la nueva cárcel de Pamplona y en relación a la cual MECANOTUBO había sido subcontratada por aquélla para la instalación de un microtúnel donde hincar una tubería de desagüe.

La sentencia dictada en la primera instancia desestimó dicha pretensión:

- por considerar acreditado que los daños fueron debidos a 'fuerza mayor' consistente en que la cantidad de lluvia caída la madrugada del día del suceso fue excepcional, anormal e imprevisible

- por considerar no probado que a la producción del siniestro concurriese una omisión culposa imputable a la demandada ERRIBERRI.

Frente a ella se alza la parte demandante.

SEGUNDO.-La sentencia apelada llega a la primera de las referidas conclusiones razonando que el dato -base de la pericial de la actora- consistente en que el volumen de precipitación caído el día del suceso (cifrado en 54 l/m2) es inferior al previsible en un periodo de retorno de dos años (cifrado en 55 l/m2), solo ofrece una visión sesgada del suceso pues omite el dato esencial - constatado en los informes periciales de ambas partes- de que algo más de la mitad de ese volumen de precipitación (27,4 l/m2) tuviera lugar entre las 00,30 y las 00,40 horas, es decir, con una intensidad de carácter torrencial.

Además se apoya en el hecho de que ese fenómeno no se hubiera dado, ni con una intensidad cercana, en la zona de Pamplona en los seis años anteriores pues los promedios de precipitaciones en ese mes siempre fueron inferiores a 26 l/m2, salvo el mes de julio de 2006 que fue de 78 l/m2.

La apelante combate el razonamiento de la sentencia porque entiende que el juicio de previsibilidad que en ella se hace se basa en apreciaciones subjetivas y no en criterios científicos y objetivos, ya que prescinde de cuestiones relevantes acreditadas por los peritos alcanzando así conclusiones contrarias a los mismos.

Considera que si las precipitaciones diarias en la zona correspondientes a los periodos de retorno de 10 años (84 l/m2), 5 años (73,9 l/m2) y 2 años (55 l/m2), según datos del Ministerio de Fomento, son todas superiores a la precipitación máxima medida para la zona el día de suceso (54 l/m2), ésta no puede tenerse por imprevisible o extraordinaria, sobre todo cuando el proyecto de obra establecía que esta debía contemplar la más alta de las previsiones estadísticas indicadas.

Frente a esos datos científicos y objetivos que, según el recurso, son los comúnmente aceptados y utilizados en este campo, a juicio de la apelante carece de todo rigor atender a que gran parte de la precipitación caída el día del suceso tuviera lugar en un corto espacio de tiempo porque lo relevante es el volumen recogido en 24 horas, que es lo que el Ministerio de Fomento indica que debe ser tenido en cuenta, pues ya toma en consideración que la precipitación diaria se producirá con desigual intensidad a lo largo de las 24 horas.

No cabe acoger tales alegaciones.

TERCERO.-El elemento subjetivo de la previsibilidad, a la hora de valorar la incidencia del caso fortuito en la responsabilidad civil, ha de ser examinado en atención al supuesto concreto que causa el daño cuyo resarcimiento se persigue pues la posibilidad de prever eventos dañosos o perjudiciales depende de las circunstancias de cada caso.

En el que aquí nos ocupa se trata de determinar si era previsible o no, a los efectos del art. 1.105 del Código Civil , que en un muy corto periodo de tiempo y debido a la lluvia, se inundara la zona de la obra donde se encontraba la maquinaria y equipo de MECANOTUBO, constituida según se aprecia en las fotografías obrantes en los autos por una amplia excavación rectangular o 'pozo' en el terreno.

Y para ello resulta trascendente tener en cuenta el dato de la intensidad cronológica de las precipitaciones puesto que aunque fuera estadísticamente previsible un determinado volumen de precipitación diaria, pudiera no serlo si se produce de forma concentrada en un mínimo espacio de tiempo dado que en este último caso el impacto dañoso causado por el acopio de agua al lugar es súbito y, por la propia intensidad y concentración de las precipitaciones, determina la inutilidad o insuficiencia de las medidas preventivas que pudieran haber sido adoptadas en cumplimiento del contrato, cortando o relativizando el nexo causal entre la diligencia exigible empleada y el resultado dañoso, con la consiguiente repercusión sobre la apreciación de la existencia de culpa en el actuar de aquel cuya responsabilidad civil es reclamada.

Por otra parte tiene declarado una constante jurisprudencia que la prueba pericial es de apreciación libre y no tasada, susceptible de ser valorada por el juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que ordenen su valoración. El único criterio legal de apreciación de esta prueba lo constituyen las reglas de la sana crítica ( art. 348 Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC -), las cuales no se encuentran codificadas o recogidas en precepto alguno, y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica ( SSTS 14 octubre 2000 , 13 noviembre 2001 y 20 de febrero de 2003 , entre otras).

De ahí que la impugnación y consiguiente revisión judicial de la aplicación de estas reglas sólo sea posible de manera excepcional cuando se produzca un error esencial y notorio en la apreciación del dictamen de los peritos, por haberse llevado a cabo prescindiendo de forma flagrante de las reglas de la sana crítica y con criterios claramente irracionales o contrarios a las normas de la común experiencia, como sucede cuando se extraigan deducciones absurdas o ilógicas, se tergiversan o falsean arbitraria y ostensiblemente las conclusiones periciales o se omiten datos o conceptos relevantes de su informe ( SSTS 7 enero de 1991 , 13 octubre 1994 , 30 de diciembre 1997 , 18 diciembre 2001 y 20 febrero de 2003 ).

Tales circunstancias no concurren en el presente caso, dado que la sentencia apelada asienta su análisis en los propios datos obrantes en autos de intensidad de las precipitaciones habidas el día del suceso en la zona y con un criterio asentado en la más pura lógica atiende al dato del carácter torrencial de las producidas en un muy corto espacio de tiempo y en un mes en el son infrecuentes en la comarca de Pamplona incluso precipitaciones en cómputo mensual superiores a las habidas tan solo en el día del suceso, para así apreciar la concurrencia de un caso fortuito o suceso imprevisible que desborda el estándar de la diligencia exigible al contratista principal en orden a la prevención de dicho suceso.

Y en dicha conclusión concuerda la Sala por apoyarse en criterios razonables comunes de la experiencia humana, por ello el motivo se desestima.

CUARTO.-La sentencia apelada descartó que alguna de las omisiones imputadas en la demanda a ERRIBERRI - no realización de los drenajes precisos en la zona de trabajo para evitar inundaciones; haber situado la zona de trabajo próxima a la desembocadura de dos colectores; incumplimiento de su obligación de vigilancia de la zona y falta de aviso a la actora- concurrieran en la producción de los daños en la maquinaria y equipo de la actora.

Así en cuanto a la alegada ausencia de drenajes, la sentencia considera probado que la demandada realizó una canalización de aguas que fluían de la zona de arriba, sin que se haya acreditado su insuficiencia. Por lo que hace a la proximidad de los colectores de la cárcel se razona que las periciales establecen que era la ubicación que necesariamente debían tener conforme al proyecto. Y en cuanto a la falta de vigilancia y aviso, se advierte una total falta de prueba sobre su incidencia en el suceso.

La apelante en su recurso parte de la base de que la adopción de las precauciones precisas para evitar el siniestro incumbían a la contratista demandada por establecerse así en la oferta emitida por MECANOTUBO el 12/8/2009 que forma parte del contrato suscrito y, en todo caso, derivarían de la obligación de no causar daño a otro puesto que este tipo de precauciones se adoptan en todo tipo de obras para prevenir daños a las personas y las cosas, debiendo tales prevenciones de ser capaces en este caso de evacuar tanto volumen de aguas pluviales como las que el proyecto preveía que debía de hacer la obra definitiva (84 l/m2 en 24 horas).

La cuestión relativa a si la demandada venía obligada o no a adoptar medidas de prevención para evitar, dentro de lo previsible, la inundación de la zona de trabajo en que actuaba la demandante, no es abordada en la sentencia apelada que parece darla por supuesta. Ello puede obedecer a que, pese a la controversia sobre si la oferta de MECANOTUBO se integró o no en el acuerdo contractual, lo cierto es que ERRIBERRI asumió dichas obligaciones bien como fruto del acuerdo bien voluntariamente por considerar que le correspondían como contratista principal pues, como señaló en su contestación a la demanda (por remisión al informe pericial que se acompañaba), 'adoptó las medidas oportunas para evitar que las aguas que pudieran fluir por la vaguada del terreno invadieran la zona de trabajo en la que se estaba ejecutando la zanja para libación del colector y el pozo de ataque', tratándose de un sistema de evacuación provisional, consistente según dicho informe en 'una regata provisional'.

QUINTO.-A continuación lo que viene a alegar la recurrente es el error en la valoración de la prueba en que habría incurrido la sentencia apelada pues sostiene que la prueba practicada acredita que ERRIBERRI no adoptó precaución alguna en este caso para evitar la inundación del pozo donde se encontraba su maquinaria.

La sentencia apelada estima probada la realización por la demandada de 'una canalización de aguas que fluían de la zona de arriba'por medio del informe pericial aportado por dicha parte ( con fotografías de dicha canalización) y en el testimonio de dos operarios de la misma empresa, los cuales estima veraces pese a la relación laboral existente y no contradichos por los testimonios de los operarios de la actora debido a que su presencia esporádica en la obra pudo hacer que no se apercibieran de la referida canalización por estar ésta semienterrada.

Y razona que la inadecuación de la misma no puede apreciarse por que así manifestara creerlo el perito de la actora en el acto del juicio, dado que su informe partía de la base de la inexistencia de canalización preventiva alguna.

Frente a ello lo que viene a alegar la parte recurrente es que la prueba de que no se adoptó medida preventiva alguna viene dada porque el perito de la actora lo admitió así en el acto del juicio al señalar que el tubo o conducción referida por el mismo en su informe y por los testigos trabajadores de la demandada no tenía por objeto evitar la llegada de agua a la zona de trabajo de MECANOTUBO sino a la zona de trabajo de ERRIBERRI que estaba mucho más arriba.

Revisada por la Sala la grabación audiovisual (y teniendo en cuenta que se adoptó la mala praxis de que muchas de las manifestaciones del perito y de los testigos de la demandada se efectuaron sin que en la grabación se pueda apreciar a qué se refieren las indicaciones que aquéllos dan sobre planos y fotografías e incluso los croquis que efectúan, porque se hacen fuera del alcance de la cámara y sobre la mesa del tribunal, de manera que esta Sala no puede valorar tales manifestaciones) no se alcanza la misma conclusión que la apelante puesto que de las manifestaciones del perito tomadas en su conjunto y no de forma extractada como se hace en el recurso , no es posible extraer de forma clara la inutilidad de la tubería provisionalmente instalada en orden a paliar la entrada de agua de superficial o de escorrentías causadas por la lluvia en el pozo de ataque donde se encontraba la maquinaría de MECANOTUBO que resultó dañada.

El perito indicó que el objeto de la canalización en cuestión era evitar que desde zonas superiores de la obra general de construcción del centro penitenciario y debido a la configuración de terreno, llegara agua a la zona de trabajo de ERRIBERRI y debemos de entender que dentro de esa zona de trabajo estaba el pozo donde se ubicaba la maquinaria de la demandante, dado que las labores que ésta realizaba formaban parte del conjunto de la concreta obra adjudicada a la actora. Por ello consideramos que no se puede entender que cuando el perito indica que la canalización provisional protegía la zona de la obra donde actuaba ERRIBERRI a sensu contrario estuviera indicando que no protegía la zona concreta de la obra donde se encontraba la maquinaria de MECANOTUBO.

Por otra parte la inutilidad de dicha canalización para prevenir la entrada de agua superficial en el referido pozo no fue confirmada por los testigos trabajadores de ERRIBERRI, los cuales vinieron a indicar que su finalidad era evitar la entrada de agua superficial procedente de cotas superiores de la obra hasta el lugar donde trabajaba ERIBERRI, incluyendo el pozo de ataque en que se situó la maquinaria de MECANOTUBO y que esta empresa contaba a pié de obra con un técnico encargado de supervisar y coordinar los trabajos de la subcontratista demandada con la actora (a cuyo testimonio renunció ésta en el acto del juicio), el cual en ningún momento indicó que la canalización provisional fuera inadecuada o inútil para prevenir la entrada de agua de escorrentía en el pozo.

En cuanto a la insuficiencia del tubo o canalización provisional instalado (de 325 mm) para evacuar las pluviales por comparación con el que definitivamente debía de ejecutarse (1200 mm.), lo que a juicio de la apelante, probaría la falta de diligencia de la demandada en orden a la prevención del riesgo acontecido, es claro que se trata de un término comparativo no razonable porque mientras la tubería definitiva pretende servir para evacuar un volumen máximo de especial significación (la máxima precipitación diaria que estadísticamente puede producirse en diez años -que es el periodo de retorno empleado en esta obra-) la provisional no tiene porqué atender sino a prevenir un volumen de precipitación sin duda mucho más limitado al venir referido al periodo de tiempo en que los trabajos subcontratados debieran efectuarse, los cuales en este caso concreto coincidían con el periodo de verano, sin que conste que para ello fuera insuficiente de forma previsible la tubería provisional instalada por ERRIBERRI.

Por todo ello también este motivo de recurso debe decaer puesto que no concurre el error en la valoración de la prueba que se viene a denunciar por la apelante ya que la sentencia en punto a la existencia e inidoneidad de los medios de prevención adoptados no omite la valoración de alguno de los medios practicados ni valora alguno que no debió serlo ni infringe alguna norma que disponga el modo en que se ha de valorar un concreto medio ni llega a soluciones absurdas, ilógicas, o contrarias a las leyes de la física, por lo que no es posible conseguir, como pretende la apelante que se sustituya la valoración realizada en cuanto a dichos extremos por otra que establezca que no se adoptó ninguna medida preventiva del riesgo de recibir aguas superficiales en el lugar donde radicaban el día de los hechos los bienes de la actora.

SEXTO.-Es de aplicación el art.398 LEC en cuanto a las costas de la apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelacióninterpuesto por GRUPO MECANOTUBO SA , representada por el Procurador Sr. ARAIZ RODRÍGUEZ , y dirigida por el Letrado Sr. Ripoll Carulla, frente a la sentencia de fecha 19/12/2011 dictada en el procedimiento de juicio ordinario seguido con el nº 232/2011 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tafalla , la cual se confirma.

Las costas de la apelación se imponen a la parte apelante

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.