Sentencia Civil Nº 67/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 543/2012 de 12 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 543/2012- E

Procedimiento ordinario Nº 28/2011

Juzgado Primera Instancia 6 Sabadell

S E N T E N C I A Nº67/14

Ilmos./as Srs./as Magistrados/as

D. RAMON FONCILLAS SOPENA

Dª ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ

En la ciudad de Barcelona, a doce de febrero de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Sabadell, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS - DIRECCION000 - AVENIDA000 Nº NUM000 DE SABADELL contra Isaac , ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, Norberto , y NEPAMA CONTRUCCIONS, S.L.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes demandadas Isaac y ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA contra la sentencia dictada en los mismos el dia 15/01/2012, por el/la Sr./a. Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: 'Decido estimar la demanda de juicio ordinario promovida por el Procurador de los Tribunales Carme Quintana, en nombre de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 del edificio de la AVENIDA000 NUM000 de Sabadell contra Nepama Construcciones, SL Isaac , Norberto y Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija.

Decido condenar Nepama Construcciones, SL Isaac , Norberto y Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija al pago conjunto y solidario a la actora de la cantidad de 328.901,63 euros, más el interés de demora desde la fecha de la interposición de la demanda hasta la de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Decido imponer las costas en el presente procedimiento a Nepama Construcciones, SL Isaac , Norberto y Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por las partes demandadas Isaac y ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria y elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 21 de noviembre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL REGADERA SAENZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Por parte de la representación de D. Isaac y ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 1 de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sabadell en Juicio Ordinario 28/2011.

La mencionada resolución estimó la demanda presentada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , AVENIDA000 , NUM000 DE SABADELL contra los apelantes y otros en reclamación de la cantidad presupuestada (328.901,63 euros) para la reparación de los daños padecidos como consecuencia de la defectuosa ejecución del 'Proyecto de reparación de azoteas, macizos de fachada y pintura exterior'. Por lo que aquí interesa, la resolución de primera instancia estima que debe responder el arquitecto superior apelante de la reparación de dichos defectos constructivos.

La apelante sigue planteando en esta alzada la aplicación de la LOE y no del art. 1591 del Cc ., niega que de la defectuosa ejecución de la obra deba responder el arquitecto superior, se opone a la valoración de las reparaciones a llevar a cabo, alega la limitación de responsabilidad de la aseguradora demandada y discute la fecha de aplicación de los intereses de la LCS.

La apelada solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La discusión sobre la aplicación de la LOE y la fecha de obtención de la licencia de obras deviene baladí desde el momento que este tipo de obras están excluidas de la aplicación de la LOE. El perito Sr. Ernesto expuso (1:01:00 aprox.) que las obras de rehabilitación objeto del pleito en absoluto cambian la configuración ni volumetría del edifico, luego no se encuentran las mismas dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación, pues como se indica en el artículo 2 de la Ley ('ámbito de la misma'), ésta es de aplicación al proceso de edificación, entendiendo por tal la acción y el resultado de construir un edificio de carácter permanente, público o privado, teniendo la consideración de edificación a los efectos de la Ley, según el apartado 2. b) las ' obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación que alteren la configuración arquitectónica de los edificios , entendiendo por tales las que tengan carácter de intervención total o parciales que produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, o el conjunto del sistema estructural, o tengan por objeto cambiar los usos característicos del edificio'. No es, desde luego, el caso, con lo que será de aplicación los arts. 1591 y concordantes, que es lo que hace la resolución recurrida aunque por otros motivos que los aquí expuestos.

TERCERO.-La principal cuestión objeto de debate es si de la deficiente ejecución de las obras debe responder el arquitecto superior Sr. Isaac o no. Ambos peritos, Sres. Ernesto por la parte actora y Leonardo por parte de la demandada, coinciden en señalar que las obras no sólo es que estén deficientemente ejecutadas sino que en absoluto se corresponden con lo previsto en el proyecto elaborado por el Sr. Isaac . También es claro que el Sr. Isaac no recuerda si daba o no el Vº Bº a las certificaciones de obra (15:10) y que firmó el certificado final de obra (16:10). Eso sí, refiere que hacía las correspondientes visitas, por lo que se ve sin advertir las diferencias más que sustanciales que existían entre su proyecto y la ejecución que se estaba llevando a cabo.

Siendo así las cosas, la STS de 22 de Diciembre de 2006 (ROJ-STS 8265/2006 ) señaló que: 'En los casos de abandono o defectuosa realización de la función de vigilancia de la obra, únicamente cabe eximir al arquitecto de las meras imperfecciones de la obra, por referirse a defectos poco importantes de ejecución o a defectos de materiales que no afectan a los elementos estructurales, pero no de los defectos que tienen trascendencia suficiente para ser considerados como susceptibles de ser corregidos mediante la función de dirección por implicar una defectuosa ejecución del proyecto o tener la magnitud suficiente para afectar al conjunto de la obra.'

En efecto, según reiteradamente declara la jurisprudencia, corresponde al arquitecto , encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, y está obligado a dejar constancia en el libro de órdenes de las que haya impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están sujetos a su estricto cumplimiento, de suerte que no basta con reflejar las irregularidades que aprecie, sino que ha de comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales (entre otras, SSTS de 16 de marzo de 1984 , 5 de junio de 1986 , 9 de marzo de 1988 , 7 de noviembre de 1989 , 19 de noviembre de 1996 , 29 de diciembre de 1998 , 3 de abril de 2000 , 25 de octubre de 2004 , 26 de mayo de 2005 y 10 de octubre de 2005 ).

La aplicación de estos preceptos y de la jurisprudencia expuesta al caso de autos nos lleva a apreciar que la arquitecto superior demandada no puede sustraer su responsabilidad bajo la cobertura de que las funciones que le son propias son la de alta dirección, como si a las mismas fuera ajena totalmente el control de la marcha de la ejecución de la obra, sobre todo cuando, como aquí sucede, su desarrollo adolece de graves deficiencias que son las que, a la postre han generado los defectos detectados. Sobre todo cuando, como en el caso, el propio perito de la demandada (1:17:00 y siguientes) reconoce que no advertir ciertas discrepancias entre lo proyectado y lo que se estaba ejecutando era difícilmente justificable.

Por tanto, la resolución de primera instancia debe ser ratificada en este punto.

CUARTO.-El siguiente punto de discrepancia se centra en la valoración de las reparaciones a efectuar. Por dos motivos: por que la pericial de la actora se basa en un presupuesto emitido al efecto por una empresa del ramo, debidamente ratificado en las actuaciones, y el de la demandada en los precios que se suelen reflejar en los boletines al uso; y porque existen diferencias de mediciones pues el informe pericial de la demandada sólo contempla la reparación de una de las dos cubiertas que fueron objeto de rehabilitación y no de las dos, pues sólo estudió una de ellas.

Desde el momento en que la pericial de la actora se basa en el examen de todo el proyecto de rehabilitación de autos y no sólo en un examen parcial de la misma, como el de la demandada, ya es obvio que habrá que remitirse al informe de la actora, al menos en cuanto a las mediciones.

Si a lo anterior se une que la parte actora aporta un presupuesto real y la demandada se basa en los precios del ITEC, debe respetarse el criterio de la resolución recurrida.

QUINTO.-Evidentemente, incluso así lo solicitó la parte actora en el suplico de su demanda, su reclamación debe limitarse frente a la aseguradora demandada a la responsabilidad asegurada, esto es, la cantidad de 260.000 euros. Es esta cuestión pacífica, que ni siquiera es discutida por la actora, luego se completará la resolución de instancia en este sentido.

Por lo que hace a los interese del art. 20 de la LCS , y puesto que la actora no hace cuestión de la fecha de devengo inicial de los mismos, se fijará en la fecha de interpelación judicial, al no constar fehacientemente acreditado que antes tuviera conocimiento del siniestro.

TERCERO.-Visto que el recurso se estima parcialmente, no se hará expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por parte de la representación de D. Isaac y ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA contra la Sentencia dictada el día 1 de marzo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sabadell en Juicio Ordinario 28/2011, y confirmar la misma excepto en lo que se refiere a la limitación de responsabilidad de la aseguradora demandada según lo expuesto en el FJ. 5º de esta resolución y en cuanto a que la aseguradora demandada deberá abonar los intereses del art. 20 de la LCS desde la fecha de interpelación judicial, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación si se dieran los requisitos legales.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este dia, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.