Sentencia Civil Nº 67/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 41/2014 de 12 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00067/2014
FERROL Nº4
ROLLO 41/14
S E N T E N C I A
Nº 67/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
En A Coruña, a doce de marzo de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000366 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
4 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000041 /2014,
en los que aparece como parte demandada-apelante, BANKIA, S.A., representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. MARÍA DEL MAR GUTIÉRREZ MARCOS, asistido por el Letrado D. JOSE FRANCISCO
FREIRE AMADOR, y como parte demandante- apelada, Blanca , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS, asistido por el Letrado D. F. PATIÑO JUNQUERA, sobre
NULIDAD DE CONTRATO DE ADQUISICION DE PARTICIPACIONES PREFERENTES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE FERROL de fecha 11-11-13. Su parte dispositiva literalmente dice: 'debo estimar y estimo sustancialmente la demanda presentada por Blanca contra la entidad BANKIZ, como sucesora de CAJA MADRID, y: 1.- Declaro la nulidad por vicio del consentimiento, del contrato de adquisición de participaciones preferentes por importe de 40.000, articulado a través de la orden de adquisición de valores de 22-5-2009.

2.- Condeno a la entidad demandada a reintegrar a la demandante el principal recibido, con los intereses legales generados hasta el día del reintegro, procediendo a la compensación judicial de las cantidades recibidas en concepto de intereses, que igualmente devengan idéntico interés legal hasta el mismo día de la compensación, de dicha cantidad habrá de detraerse lo que se haya recibido en virtud del proceso de conversión y liquidación a través del Fondo de Garantía de Depósitos.

3.- Las costas se imponen a la entidad demandada'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada y,
PRIMERO: Planteamiento del litigio.- Es objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en esta alzada, por mor del recurso de apelación interpuesto, la demanda que es deducida por la actora Dª Blanca contra la entidad demandada BANKIA S.A., a los efectos de obtener un pronunciamiento judicial que proclame la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes de 22 de mayo de 2009, por importe de 40.000 euros, con la restitución recíproca de prestaciones postulada.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, en la que, estimando la demanda presentada, declaró la anulabilidad del contrato suscrito por la existencia de error como vicio del consentimiento, condenando a la entidad demandada a reintegrar el principal recibido, con los intereses legales generados hasta el día del reintegro, procediendo a la compensación judicial de cantidades recibidas en concepto de intereses, que igualmente devengan idéntico interés legal hasta el mismo día de la compensación. De dicha cantidad habrá de detraerse lo que se haya recibido en virtud del proceso de conversión y liquidación a través del Fondo de Garantía de Depósitos, todo ello con imposición de costas.

Contra el referido pronunciamiento judicial se interpuso recurso de apelación por la entidad bancaria, basada en distintos motivos de impugnación, que habrán de ser objeto de su correspondiente examen, por elementales razones de congruencia: A) Existencia de litisconsorcio pasivo necesario, teniendo en cuenta que, si bien fue admitida en el procedimiento CAJAMADRID FINANCE PREFERRED S.A., y no habiéndose discutido que las preferentes son titularidad de tal entidad, debió dirigirse el procedimiento contra la precitada mercantil, dado que fue la que recibió el importe de la inversión recibida, la que satisfizo los cupones o rentabilidad y la que entregó los títulos representativos.

B) Valoración errónea de la prueba relativa a la existencia de un error esencial y excusable que provoque la anulabilidad del contrato suscrito, siendo irrelevante a tales efectos el resultado económico obtenido.

C) Incongruencia extra petita con violación del art. 218 LEC , toda vez que la propia actora hace referencia, en cuanto a la petición de intereses a un tipo del 2,5% ( pág. 16, fundamento jurídico 2.7 del escrito de demanda), y la sentencia concede el interés legal.

D) Indebida imposición de las costas procesales.

Expuestos pues de la forma que antecede los concretos motivos de apelación procede entrar en su examen.



SEGUNDO: Sobre la existencia de litisconsorcio pasivo necesario.- El litisconsorcio pasivo necesario se encuentra hoy en día expresamente contemplado en el artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que 'cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'. Su apreciación es factible incluso ex oficio por afectar al orden público procesal ( SSTS 17 de abril de 2008 y 23 de noviembre de 2012 entre otras muchas).

Se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión, que robustece la eficacia del proceso, pues evita resoluciones que no puedan hacerse efectivas contra los que no fueron llamados a juicio e impide sentencias contradictorias ( SSTS de 8 de mayo de 2008, RC núm. 1170/2001 , 4 de noviembre de 2010 , RIPC núm. 422/2007 ).

Es preciso que, por razón de lo que sea objeto del juicio, que la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados ( SSTS de 4 mayo de 2010 , RIPC núm.

1211/2006 , 28 junio de 2006 , RC núm. 4059/1999 ), a quienes se extiende los efectos de la cosa juzgada, porque están afectados por la misma relación jurídico-material sobre la que se produce la declaración ( STS 28 de junio de 2012 ) Requiere, por lo tanto, para que concurra, como nos explica la reciente STS de 15 de enero de 2014 : i) nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; ii) que ese nexo sea inescindible, homogéneo y paritario; y iii) que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor ( SSTS 266/2010, de 4 mayo , y 76/2011, de 1 de marzo ).

Se aprecia, pues, como dicen las SSTS de 11 octubre 1994 , 11 abril 1995 , 29 enero 1996 , cuando la inescindibilidad del tema litigioso impide que se pueda en términos jurídicos, dictar sentencia acerca de la cuestión de fondo, por indisponibilidad parcial del sujeto o sujetos demandados sobre aquélla.

Ahora bien, en el caso presente, no podemos apreciar dicha excepción procesal y ello por mor de distintas razones. En primer lugar, porque el contrato, cuya anulabilidad se pretende y se declaró en la sentencia de instancia, se celebró con la entidad demandada CAJA MADRID, en la actualidad BANKIA S.A.

(ver orden de suscripción de valores de 22 de mayo de 2009, f 12), sin que la mentada y supuesta litisconsorte CAJAMADRID FINANCE PREFERRED S.A. aparezca tan siquiera nominada. La documentación contractual obrante en autos figura a nombre de la demandada, que fue la que intervino en la negociación del contrato cuya anulabilidad se pretende (información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, test de conveniencia, orden de suscripción, y, por otra parte, el impreso de emisión de participaciones aparecen con el anagrama y nombre comercial CAJA MADRID). Y por otra parte, porque no hubo ninguna indefensión vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva, pues al margen de la denuncia de tal defecto procesal, el supuesto litisconsorte omitido participó en el proceso, siendo aceptado su personamiento por el juez a quo en la audiencia previa, haciéndolo además bajo la misma representación y defensa que la apelante, sin que recurriera la sentencia dictada en el proceso, como le permitía el art. 13 de la LEC , independientemente de la circunstancia de que CAJAMADRID FINANCE PREFERRED S.A. pertenecen al mismo grupo societario.



TERCERO: Valoración errónea de la prueba relativa a la existencia de un error esencial y excusable que provoque la anulabilidad del contrato suscrito, siendo irrelevante a tales efectos el resultado económico obtenido .- Antes de entrar a analizar la ratio decidendi de la sentencia dictada por el juez a quo, en que aprecia la concurrencia de error como vicio del consentimiento determinante de la anulabilidad del contrato litigioso, es necesario realizar una serie de consideraciones previas, que hemos recogido en nuestra sentencia de 28 de febrero de 2014 , cuya doctrina es perfectamente aplicable al caso presente, y sobre cuya base procede la resolución de este causal de apelación.

3.1 El error como vicio del consentimiento.- Cabe hablar de error vicio, cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - SSTS 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , 683/2012, de 21 de noviembre entre otras muchas-. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fue equivocada o errónea.

Igualmente para que quepa hablar del error como vicio del consentimiento es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias ( STS de 29 de octubre de 2013 ).

Se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento ( STS 29 de octubre de 2013 ).

3.2 Los requisitos del error.- La existencia del error está condicionada a la concurrencia de una serie de requisitos que le otorgan eficacia jurídica anulatoria, cuya finalidad no es otra que garantizar la estabilidad de los contratos ('pacta sunt servanda'), así como dar protección a la contraparte que confío de buena fe en la validez del contrato suscrito (principio de confianza). En definitiva, la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - STS de 15 de febrero de 1977 -.

Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo. Ha de tratarse de un error esencial y excusable, de modo que cuando concurran tales requisitos puede realizarse una legítima transferencia del error de la persona que lo sufre a la otra parte contratante, provocando su anulabilidad y restitución ordenada de prestaciones.

3.3 El error sustancial o esencial.- El error es sustancial cuando 'la cosa carezca de algunas condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste' ( SSTS 17 de julio de 2006 , 695/2010, de 12 de noviembre , 683/2012, de 21 de noviembre de 2012 y 6 de junio de 2013 en recurso 2039/2010 entre otras).

También cabe enfocar tal requisito desde una perspectiva causal, en el sentido de que el error padecido fue determinante a la hora de comprometerse contractualmente. Y así la STS de 29 de octubre de 2013 , proclama que el error debe 'proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa'.

Tampoco nos ha de ofrecer duda que, en principio, quien contrata soporta el riesgo de que se cumplan o no sus expectativas contractuales, o dicho de otra forma que sean acertadas o no las representaciones que se hizo sobre las circunstancias con respecto a las cuales decidió obligarse.

3.4 La excusabilidad del error: su imputabilidad y apreciación ponderada con el deber precontractual de información.- El otro requisito es el de la excusabilidad del error. Pese a que no se menciona expresamente en el mentado art. 1266 del CC , cabe deducirlo, como hace doctrina y jurisprudencia, de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado los arts. 7 y 1258 del CC .

La inexcusabilidad del error habrá de ser apreciada ponderando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso sometido a consideración judicial. En definitiva, la función de este requisito radica en impedir que el ordenamiento proteja a quien alega un error que les imputable por su falta de diligencia exigible, perjudicando a la contraparte, que debe ser prioritariamente amparada, por la confianza infundida por la declaración contractual efectuada.

En este sentido, reiterada jurisprudencia exige que el error sea excusable; es decir, que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega; o dicho de otro modo, que no pueda ser superado mediante el comportamiento civiliter de emplear una diligencia media en atención a las circunstancias de la persona y lugar ( SSTS de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 , 12 de julio de 2002 , 24 enero 2003 , 12 de noviembre de 2004 y más recientemente 4 de octubre de 2012 entre otras).

Hoy en día alcanzan especial valor los denominados deberes precontractuales de información, de clara finalidad tuitiva o protectora, a los efectos de facilitar el conocimiento real de lo que efectivamente se está contratando, y posibilitar de esta manera la formación de un consentimiento válido sobre el que construir el carácter vinculante de los contratos.

La naturaleza de determinados negocios jurídicos, máxime cuando se trata de productos financieros complejos y de riesgo, como son las preferentes y obligaciones subordinadas, exige que el cliente bancario disponga de una información relevante y completa para formar una voluntad convencional consciente y libre.

Estos deberes de información, ya sean legales o provenientes de la buena fe objetiva, tienen, como no puede ser de otra forma, una influencia decisiva a la hora de apreciar la imputabilidad del error (confianza provocada).

En consecuencia, la excusabilidad del error habrá de ser apreciada, ponderando la posición prevalente de quien cuenta con la información para ofertar tales productos contractuales en el tráfico jurídico en general, frente a quien carece de tales conocimientos, ocupando una posición débil, que le hace merecedor a una indiscutible protección jurídica.

Es precisamente en situaciones como las expuestas en las cuales tanto el Legislador comunitario como nacional, en atención a principios de transparencia en el mercado y protección de la parte más débil, le interesa que los contratantes alcancen especial conocimiento de las obligaciones y riesgos que asumen, pretendiendo equilibrar situaciones de verdadera asimetría convencional.

En el contexto expuesto, la determinación de la excusabilidad del error se encuentra anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y, por lo tanto, no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( art. 1258 del CC ); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error en la otra parte contratante.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento de la contraparte. En este sentido, la STS de 4 de enero de 1982 , cuya doctrina es seguida por la de 22 de mayo de 2006 , señala 'valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe ( art. 1258 CC ) pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar', por eso la STS de 14 de febrero de 1994 exige tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva del consumidor bancario.

La STS de 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta del otro contratante 'que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos'. En otras ocasiones también se reputó excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( SSTS de 4 de enero de 1982 , 14 y 18 de febrero de 1994 , 1 de julio de 1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte, o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( SSTS de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 ).

La jurisprudencia admite, por ejemplo en STS de 29 de octubre de 2013 , que un defecto de información puede causar error en la formación de la voluntad de quien la necesitaba.

3.5 Los deberes de información de la demandada.

Estos deberes contractuales de la demandada se encuentran recogidos, teniendo en cuenta la fecha de celebración de los contratos litigiosos, por el art. 60 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que norma al respecto: 'Antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

La legislación específica con respecto a la contratación de instrumentos financieros, como son las preferentes y obligaciones subordinadas, se encuentra constituida por los arts. 78 y ss. de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , redactados por la Ley 47/2007, dictada para incorporar al ordenamiento jurídico español las Directivas europeas 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito, preceptos de la LMV que fueron recientemente modificados por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que no estaba vigente al desarrollarse los presentes hechos.

Igualmente por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de tal clase y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.

Con respecto a la afirmación frecuentemente efectuada de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato en aplicación del artículo 6.3 CC , la STS 22 de diciembre de 2009 , proclama, por el contrario, que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 ).

La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 destaca la importancia de las obligaciones dimanantes del deber de información, al señalar que: 'Como resumen de lo expuesto, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios'.

3.6 La valoración del Tribunal sobre el producto adquirido y deber de diligencia de la actora- La Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de reforma del sistema financiero, incluyó en el art. 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, una referencia expresa a las participaciones preferentes como componente agregado de los recursos propios de las entidades, siendo objeto de nuevo tratamiento legislativo por la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior, que en su disposición adicional tercera introdujo una disposición adicional 2ª en la Ley 13/1985 sobre la naturaleza y características de dichos productos financieros complejos, posteriormente reformada por la Ley 6/2011, no vigente al desarrollarse los presentes hechos.

Pues bien, la emisión de las participaciones preferentes fue desplazando a otras formas de financiación en el conjunto de los recursos propios de las entidades bancarias. Tal situación provocó una emisión masiva de tales productos acompañada en no pocas ocasiones de una comercialización agresiva.

Las participaciones preferentes aparecen enumeradas como valores negociables sujetos al ámbito de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en su art. 2.1 h). Nos hallamos ante productos financieros complejos calificados de tal forma por la propia CNMV. Desde luego, no tienen la consideración de productos financieros no complejos, al no reunir los presupuestos del art. 79 bis 8 a ) LMV.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Son características de tales productos una rentabilidad fija, variable o combinada, condicionada a la existencia de beneficios, susceptibles de ser distribuidos, de la sociedad emisora o grupo en que se integre. Al quedar su emisión sometida a cotización en un mercado regulado su precio de cotización puede evolucionar favorable o desfavorablemente. Son perpetuas o sin vencimiento, con posible reserva de amortización por la entidad emisora. Ilíquidas, en el sentido de que su realización por el adquirente depende de la conciliación con una oferta de adquisición, con la posibilidad real de que el precio de venta fuera inferior al de adquisición, en cuyo caso el inversor sufrirá pérdidas. No otorgan preferencia sobre otros créditos, ni tampoco derechos políticos, ni se integran en el capital social. Carecen de la garantía de los fondos de depósitos bancarios.

Dada su complejidad, dice la STS de 18 de abril de 2013 , solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo.

No es de extrañar que con tal panorama legal se potencie la obligación de información y transparencia en el ofrecimiento de tales productos, que habrán de ser objeto de una cuidadosa selección de clientes a quienes van destinados, y, en este sentido, el art. 79 de la LMV norma que: 'Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

3.7 Condicionantes fácticos concurrentes y conclusión del Tribunal sobre la existencia de error como vicio del consentimiento.- Pues bien, siendo así las cosas como así son, nos encontramos con los siguientes condicionantes fácticos, en función de los cuales se ha de resolver la contienda suscitada: La inversora es una profesora jubilada -se ignora de que materia y cualificación, pues la demandada renunció a su declaración-, de 77 años de edad, a la fecha de la firma el contrato litigioso, con un perfil claramente conservador (depósitos en cuenta corriente y plazo fijo, ver certificación del banco f 127), coherente con su edad y expectativas vitales al haber agotado un amplio margen de su existencia, sin experiencia inversora previa documentada -se habla de que había contratado otras preferentes con otra entidad, pero no fue requerida documentalmente para la exhibición de tales productos ( art. 328 LEC ) o interrogada al respecto-, a la cual, por iniciativa de la entidad bancaria demandada, y no por petición propia, y con la finalidad por parte de la apelante de captar fondos -posible conflicto de intereses al tratarse de preferentes del mismo grupo- se le ofrece la adquisición de un producto de elevado riesgo, como instrumento de rentabilidad de sus ahorros, y ello pese a considerarla como cliente minorista (ver documento de la demandada de 22 de mayo de 2009, f 32), lo que implica un nivel de protección máximo como indica el propio banco. Se producía pues una asimetría evidente en la posición de ambas partes contractuales, al margen de la confianza que la entidad demandada ofrecía a la actora.

Pues bien, así las cosas, se aporta una serie de documentos firmados por la actora relativos a la prestación de servicios de inversión (doc 2 de la contestación, f 111, de 12 folios; ficha de producto, f 117 y ss; reconocimiento de haber sido informado, f 121; test de conveniencia, f 31, y por fin orden de suscripción de los valores, f 123). Todos ellos datados el 22 de mayo de 2009. Y este dato no es baladí o superfluo, pues si tenemos en cuenta el contenido de tal documentación, con un lenguaje técnico (AIAF MERCADO DE RENTA FIJA, riesgos de liquidez, de mercado, de liquidación de la emisión, del emisor y del garante, de tipos de cambio, operacional, ratings Aa3, A+, A, renta variable cotizada, producto híbrido entre otros), con términos en inglés (moody#s, fitch ratings, standard & poors etc.), con aportación de balances, en letra pequeña, determina que resulta muy difícilmente pensable, por no decir imposible, que la actora pudiera realmente leer y comprender a lo que se obligaba, si tal documentación le es facilitada además el mismo día de la orden de suscripción de las participaciones, como evidencia las fechas plasmadas en la documentación referida.

No nos ha de ofrecer duda que dicha información, por su lenguaje técnico, no es suficiente para explicar y comprender el tipo de producto adquirido, máxime para una cliente minorista, que ostenta la condición jurídica de consumidora, debiendo de existir al respecto, para paliar tal déficit y asimetría informativa, una atención cumplida y pormenoriza de la empleada de la demandada para que la actora lograra realmente entender el riesgo del producto financiero complejo adquirido, y aceptarlo en su última etapa de la vida, en la que las máximas de experiencia indican, por el contrario, que las personas pretenden asegurar su jubilación, preservando sus recursos económicos, sin asumir el peligro de la pérdida de sus ahorros a tal fin destinados.

Por todo ello no deja de sorprender el cambio radical del perfil conservador de la apelada hasta entonces observado -al tratarse de una clienta que no especulaba ni negociaba con sus ingresos, sino que se había limitado a depositarlos a los efectos de obtener la rentabilidad propia y garantías de un plazo fijo- para convertirse en una inversora de alto riesgo.

Pues bien, la actora, a la que ya no se le debió ofrecer un producto del tal clase, se le indicó, como resulta de la declaración de la empleada de la demandada, que si bien se le comentó la posibilidad de que la CAJA dejara de ser una entidad solvente, que tal posibilidad ni se planteaba, es decir, que en cierto modo se estaba potenciando la adquisición del producto aminorando riesgos, no siendo informado de todos ellos como reconoció en su interrogatorio la empleada de la recurrente que negoció con la apelada.

Dado que las litigantes suscribieron con fecha 22 de mayo de 2009 un contrato de prestación de servicios de inversión, en cuya estipulación 4.3 se hacía constar que: 'la prestación de determinados servicios de inversión exige la verificación de la idoneidad de las operaciones propuestas por la entidad o conveniencia de los instrumentos financieros para el Cliente, en función de su experiencia y conocimientos . . . ', y, a los efectos de cumplir con el deber impuesto en el art. 79 bis 6 de la LMV, en su redacción vigente a la fecha de contratación, conforme al cual: 'cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan', se sometió a la actora a un test de conveniencia.

Al realizar el referido test y, por lo tanto, a los efectos de adquirir la entidad bancaria demandada los elementos de juicio necesarios sobre los conocimientos, experiencia y objetivos de inversión de la demandante, sólo se le pregunta por cuatro cuestiones: En cuanto a la primera de ellas, relativa al conocimiento que tiene de productos y funcionamiento de mercados financieros se contesta que: 'entiendo terminología', descartando la opción: 'conozco el funcionamiento general de los mercados financieros' o 'soy un experto en finanzas'.

Con respecto a la pregunta segunda: '¿si conoce Ud. la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija?', dice: 'conozco los aspectos necesarios', sin mayores precisiones, descartando la opción 'sí, conozco todos los aspectos', por lo que realmente no sabemos bien que es lo que realmente conoce.

Y tras las respuestas a tales preguntas ahora dice, al contestar a la tercera de ellas, que conoce perfectamente el funcionamiento detallado de la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes, que no disponen de fecha de vencimiento predefinida y que su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo, así como el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno euro. Es decir que, al responder a dicha interrogante, afirma que no sólo tiene tal conocimiento, sino que además lo tiene detallado, esto es minucioso, completo y circunstancial, para lo que se requiere un nivel de ciencia, que contrasta de nuevo abiertamente con la contestación a las otras dos preguntas antes reseñadas.

Y, por último, al requerimiento de si había realizado inversiones en los dos últimos años de renta fija, contesta con un lacónico sí, sin adquirir el banco conocimiento de que tipo de operación se trata, sus características y capital invertido para realizar su valoración de conveniencia.

Pues bien, con tales datos, la demandada obtiene la conclusión, al parecer derivada de una aplicación informática -no personal valorativa del dependiente del banco, que realizó tal test- de que el producto es conveniente, lo que desde luego es más que cuestionable en las circunstancias expuestas, que además hay que conjugarlas diligentemente con las antes reseñadas sobre el perfil minorista y conservador de la demandante, y máxime si el banco realmente cumple con su obligación legal de desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

En la sentencia de 18 de abril de 2013 del Pleno del Tribunal Supremo , en un caso de preferentes, se señala al respecto: 'Lo relevante es que ese plus de buena fe y diligencia a observar por la empresa que actúa en el mercado de valores exige que ésta ponga de manifiesto al cliente la incoherencia existente entre el perfil de riesgo elegido (que por los términos en que se define, riesgo muy bajo, bajo, medio, alto o muy alto, es fácilmente comprensible) y los productos de inversión aceptados por el cliente (productos cuya comprensión cabal exige conocimientos expertos en el mercado de valores) y de este modo asegurarse que la información facilitada al cliente es clara y ha sido entendida'.

Nosotros en sentencia de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 24 de febrero de 2014 indicábamos: 'No se trataba de operaciones bancarias tradicionales o habituales, conocidas en esencia por la generalidad de la gente, a las que poder aplicar consecuencias de una posible falta de lectura de los documentos contractuales firmados. La complejidad y novedad entonces de las preferentes y del contenido de los documentos hacían ciertamente difícil que gente como los demandantes hubiesen sido capaces de entender verdaderamente a que se estaban obligando realmente, fuera de algunos aspectos más o menos inconexos, aunque los hubieran leído, pues también se le añade la canalización de su ejecución a través de una cuenta asociada que ya tenían, y un contrato de depósito y administración de valores'.

Y continuando dicha sentencia en otro de sus apartados: 'Un deber no solo cuantitativo sino también y sobre todo cualitativo, no limitado a una información formal o meramente material ni a la simple entrega de un lote de papeles de contenido financiero complejo para su lectura, sino de información previa a la comercialización, no apresurada sino sosegada y con antelación suficiente a la celebración del contrato, con la necesaria amplitud y de calidad adecuada a las condiciones particulares de cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para ellos, no para el Banco, en sus variados aspectos sustanciales, dados los elevados niveles de riesgo y la complejidad de la estructura y condiciones de esta clase de productos, como por ejemplo en lo relativo a la posibilidad de cancelación'.

En definitiva, la actora incurrió en error; sustancial, en cuanto a las características del producto financiero que adquirió; y disculpable, en tanto en cuanto fue propiciado por la otra parte contratante, al no ser diligente en su deber legal de información precontractual objetiva y suficiente, constatación de la existencia de un conocimiento de lo que se suscribía por parte de la actora, al haber primado la captación de los recursos propios sobre el perfil conservador del cliente, que actuó además bajo la confianza y solvencia que le ofrecía la entidad demandada, de la que era cliente, remitiéndonos al respecto a la jurisprudencia antes citada sobre la excusabilidad, imputación del error y deber de información.



CUARTO: Incongruencia extra petita.- No existe tal vicio procesal de la resolución recurrida, que supondría la infracción del art. 218 de la LEC , dado que la actora, en la audiencia previa, precisó el petitum de su demanda, anteponiendo la petición tercera del suplico a la segunda, posibilidad perfectamente factible al amparo del art. 426 de la LEC , sin que la parte demandada haya sufrido por ello lesión alguna de su derecho defensa, al tener, desde el inicio del proceso, conocimiento cumplido de tal pretensión, que simplemente fue alterada en cuanto al orden de preferencia, sin que suponga, por lo tanto, una modificación sustancial de pretensiones, que veda tal precepto, y máxime además cuando el banco no formuló al respecto objeción alguna en tal acto procesal.

No ofrece duda que el art. 1303 del CC acoge la regla principal de los efectos de la invalidez de los contratos, incluyendo naturalmente los casos de nulidad relativa o anulabilidad, en estos supuestos el alcance de la obligación restitutoria nace directamente de la ley, y, por ello, puede incluso fijarse en sede judicial aunque no haya sido expresamente pedida por las partes ( STS de 8 de enero de 2007 )

QUINTO: Sobre la imposición de las costas.- En cuanto a las costas procesales rige el criterio de vencimiento ( art. 394 LEC ), ahora bien cabe hacer excepción a tal pronunciamiento atendiendo a las concretas circunstancias de cada caso, no extrapolables a otros litigios distintos, en atención a la existencia de serias dudas de hecho o de derecho.

Es cierto que existen pronunciamientos judiciales divergentes sobre la materia; ahora bien, ello es debido a que la apreciación del error como vicio del consentimiento es circunstancial y responde a las particularidades de cada litigio, no generalizables a otros distintos.

En el caso que enjuiciamos no apreciamos especiales condicionantes que permitan hacer excepción al principio del vencimiento, la demanda es íntegramente estimada, la parte actora, en la audiencia previa preciso el orden de sus pedimentos.

Las costas de la alzada son de preceptiva imposición al apelante al desestimarse su recurso de apelación ( art. 398 LEC ).

Fallo

Que debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, con imposición de las costas de ambas instancias a la demandada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia se puede interponer, ante este mismo Tribunal, recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, y, en tal caso, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de 20 días.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.