Sentencia Civil Nº 67/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 567/2013 de 28 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 567/2013

Autos: procedimiento ordinario nº: 575/2012

Juzgado Mercantil 1 Girona

SENTENCIA Nº 67/14

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintiocho de febrero de dos mil catorce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 567/2013, en el que ha sido parte apelante D. Fructuoso , representada esta por la Procuradora Dña. ELISENDA PASCUAL SALA, y dirigida por el Letrado D. WOLFGANG OEHLER; y como parte apelada la entidad MIQUEL AVÍCOLA, S.A., representada por la Procuradora Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL, y dirigida por el Letrado D. JORDI BELLVEHÍ MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Mercantil 1 Girona, en los autos nº 575/2012, seguidos a instancias de D. Fructuoso , representado por la Procuradora Dña. ELISENDA PASCUAL SALA y bajo la dirección del Letrado D. WOLFGANG OEHLER, contra la entidad MIQUEL AVÍCOLA, S.A., representada por la Procuradora Dña. ESTHER SIRVENT CARBONELL, bajo la dirección del Letrado D. JORDI BELLVEHÍ MUÑOZ, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO:Que desestimando la demanda interpuesta por Fructuoso , representado por la Procuradora de los Tribunales Elisenda Pascual Sala, contra Miquel Avícola S.A., representada por la Procuradora Esther Sirvent Carbonell, debo absolver y absuelvo al demandado de la pretensión ejercitada, con expresa imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 16/5/13 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.-ANTECEDENTES Y OBJETO DEL RECURSO.

El recurso de apelación tiene como antecedentes la demanda de juicio ordinario interpuesta el 3 de septiembre de 2012, por Dº Fructuoso frente a MIQUEL AVÍCOLA SA, por reclamación de cantidad que asciende a 17.200 euros, como consecuencia del impago de las facturas reclamadas por el transporte internacional de mercancías por carretera.

La demandada no negó la existencia del transporte ni el impago de las facturas pero opuso la falta de legitimación activa de la parte actora, y en segundo lugar opuso que la mercancía llego en mal estado causando con ello unos daños y perjuicios superiores a la cantidad reclamada.

La sentencia de Instancia estimo la falta de legitimación activa. La parte actora no conforme con dicho pronunciamiento la apela con motivo de un error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-Hay que precisar cómo la legitimación activa afecta al propio contenido del contrato de transporte nada menos que su elemento subjetivo es, pues, esencial determinar quien contrató y en este sentido corresponde al actor probar su legitimación.

La demanda se formula por Dº Fructuoso , la parte demandada opuso que ella nunca contrato con el actor sino con HAMID LOGISTICK e. K

En la demanda se decía que el actor se dedica al negocio de la intermediación del transporte internacional y esta inscrito en el Registro Mercantil del Tribunal de distrito (AMTSGERICHT) INGOLSTADT como comerciante (e. k. = EINGETRAGENER kAUFMANN) comerciante inscrito, según el art 5 HGB (C. Com aleman) se aplican a una persona física inscrita en el registro mercantil las normas de dicho cuerpo legal. Por lo tanto se decía en la demanda, mi representado actúa comercialmente bajo la denominación Hamid (nombre de mi representado) Logistik (indicando logística su profesión) e. k (comercial inscrito en el registro mercantil).

La sentencia de Instancia estima que el actor a quien incumbía la carga de la prueba no ha acreditado ni que es un comerciante persona física inscrito en el Registro Mercantil del Tribunal del distrito de Ingolstadt ni que el acrónimo e k se identifica con la expresión alemana que alude a comerciante inscrito.

Que los CMR o carta de porte emitidos se observa que todas las referencias al transportista lo son a HAMID LOGISTIK en algunos casos seguidas de las iniciales ek y en otros no, no mencionando el nombre del actor; que de la reclamación extrajudicial el letrado lo hace en representación, entre otros de HAMID LOGISTIG, nunca en representación del actor.

Aún siendo cierto todos los hechos que la sentencia de instancia recoge también lo es que la parte actora ha aportado los CMR originales, de un transporte que la demandada no niega se efectuara ni niega que no se abonaran las facturas reclamadas, asimismo el letrado que interpone la demanda en nombre del actor, es el mismo que alega ostentar la representación de HAMID Logistick en la reclamación extrajudicial formulada, (folio 35); asimismo si bien también es cierto que no es el mismo el domicilio del actor con el que consta en el CMR de HAMID LOGISTICK, lo que si es cierto es que lo es en la misma población lo cual viene a evidenciar que lo no es más que la denominación a través de la cual gira el actor, como este mantiene.

Esta Sala al igual que el juez a quo ' haciendo uso de la web ha podido comprobar que efectivamente uno de los significados de las siglas e. k se identifica con la expresión alemán que menciona el actor en su demanda, si bien hay otras denominaciones diversas.

Asimismo es de destacar que incluso la parte demandada al reiterar en la contestación a la demanda la falta de legitimación del actor al referirse a HAMID LOGISTICK e.K, en ningún momento alude a que la misma sea una entidad, lo que vendría también a corroborar lo manifestado por la parte actora al poder ser conocedora que dicha denominación es un simple nombre comercial a través del cual gira en su actividad mercantil el actor como comerciante individual.

En el caso presente no se aprecia obstáculo alguno en atención a la aportación de la documentación original del transporte y demás hechos destacados del transporte para estimar que el actor es un tercero en la relación de transporte objeto de la demanda lo que ha de llevar a estimar acreditada la legitimación activa del actor

Debiendo en consecuencia revocarse la sentencia en este extremo y desestimar la falta de legitimación invocada por la parte demandada.

TERCERO.-La desestimación de la falta de legitimación activa obliga a la Sala a entrar en los demás motivos de oposición formulados por la parte demandada en la contestación a la demanda.

La misma en definitiva opuso que se prestaron estos servicios defectuosamente. En concreto que el transporte era de huevos destinados a ser incubados, que hubo una demora en el transporte y que la mercancía llego en mal estado lo que provoco un bajo índice de eclosión de los huevos, y que hubo un indebido control de la temperatura cifrando los daños y perjuicios en 17.200 euros, solicitando la compensación con la cantidad reclamada en la demanda.

La parte actora reclama en su demanda dos facturas correspondientes a dos transportes uno de fecha 11-04-2011 con carga en ILMENDORRF (ALEMANIA) y llegada a Teherán el 21 de abril y otro de fecha 18-04-2011 con carga en Palol de Revardit y llegada a Teherán el 30-04-2011. Por el primero se facturo el importe de 7.200 euros por el segundo de 10.000 euros, ninguna de las dos facturas han sido abonadas.

En el CMR del primer transporte se hizo constar en el apartado ' instrucciones del remitente ' Temperatura 15+ (documento nº 1 de la demanda.

En el CMR del segundo transporte se hizo constar en el referido apartado Temperatura 17+, (documento no 2 de la contestación a la demanda).ninguna otra instrucción consta en ninguno de los dos CRM

Respecto del segundo transporte se alega que hubo un retraso ya que mientras el primero tardo 12 días el segundo tardo 17 días, y se alega que hubo un retraso lo que motivo que los huevos resultaran dañados y que no estaban a la temperatura de 17 + al igual que tampoco lo estaba el primer transporte.

Que lo normal en este tipo de viajes es una duración de unos 10 días.

CUARTO.-El Convenio CMR hecho en Ginebra el 19 de mayo de 1956, al que se adhirió España mediante el instrumento de 12 de septiembre de 1973, regula en sus artículos 17 a 29 la responsabilidad del transportista. En lo que aquí interesa, los artículos 17 y 18 disponen lo siguiente:

Artículo 17: '1. El transportista es responsable de la pérdida total o parcial o de las averías que se produzcan entre el momento de recepción de la mercancía y el de la entrega, así como del retraso en la entrega. 2. El transportista está exonerado de esta responsabilidad si la pérdida, avería o retraso ha sido ocasionado por culpa del que tiene derecho sobre la mercancía o por una instrucción de éste no derivada de una acción culposa del transportista, por vicio propio de la mercancía o por circunstancias que el transportista no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir.'

Art. 18: '1. La prueba de que la pérdida, la avería o la mora ha tenido por causa uno de los hechos previstos en el artículo 17, párrafo 2, incumbe al transportista.'

La doctrina ha manifestado que en el contrato de transporte, la obligación principal del porteador consiste en portear de un lugar a otro la mercancía objeto de transporte y depositarla sin daño alguno en el lugar de destino dentro del plazo pactado, respondiendo de la avería o pérdida de la mercancía porteada y de la demora en la entrega de la misma. En cuanto a la responsabilidad del transportista, los artículos 17 a 21 del Convenio CMR utilizan una técnica semejante a la del legislador nacional partiendo de un principio de responsabilidad por culpa, pero se introduce una inversión de la carga de la prueba que equivale a suponer existente una presunción de culpabilidad en el transportista, salvo prueba en contrario. Si bien el artículo 17 anteriormente transcrito establece en su párrafo primero la responsabilidad del transportista por la pérdida de la mercancía entre el momento de la recepción y el de la entrega, en su párrafo segundo le exonera de responsabilidad si la pérdida se hubiese ocasionado por culpa del que tiene derecho sobre la mercancía o por una instrucción de éste no derivada de una acción culposa del transportista, por vicio propio de la mercancía o por circunstancias que el transportista no pudo evitar y cuyas consecuencias no pudo impedir. El artículo 18.1, fija que la prueba de que la pérdida ha tenido por causa de uno de los hechos previstos en el artículo 17.2 incumbe al transportista.

Por otro lado, el artículo30 del Convenio CMR regula las reclamaciones y acciones a las que tiene derecho el destinatario de la mercancía, indicando lo siguiente: '1. Si el destinatario recibe la mercancía sin verificar contradictoriamente su estado y manifestar su protesta, o si en el mismo momento de la entrega en caso de pérdidas o averías manifiestas, o dentro de los siete días desde la fecha de la entrega en caso de averías o pérdidas no manifiestas, descontando domingos y festivos, no expresa sus reservas al transportista indicando la naturaleza general de la pérdida o avería, se presumirá, salvo prueba en contrario, que ha recibido las mercancías en el estado descrito en la carta de porte. Estas reservas deberán ser hechas por escrito en el caso de tratarse de averías o pérdidas no manifiestas. 2. Cuando el estado de la mercancía ha sido verificado contradictoriamente por el destinatario y el transportista, la prueba contraria al resultado de esta verificación no podrá ser realizada más que si se trata de pérdidas o averías no claras y siempre que el destinatario haya dirigido reservas escritas al transportista en el plazo de siete días, descontados domingos y festivos, a partir de esta constatación.'

De la lectura del artículo se desprende que las reclamaciones por daños en la mercancía transportada habrán de formularse de la siguiente manera: 1) pérdidas y averías (daños) aparentes en la mercancía, en el momento de la entrega, y 2) pérdidas y averías (daños) no aparentes en la mercancía, por escrito en los 7 días siguientes a la entrega sin contar domingos y festivos.

Del examen de la prueba documental aportada e interrogatorio y testifical practicadas en el acto de la vista, resulta acreditado, que respecto del transporte que salio de de Palol de Revardit y que se corresponde con el CMR acompañado con la demanda, ninguna responsabilidad en cuanto a la temperatura necesaria de los huevos cabe atribuir a la actora toda vez que dentro de las instrucciones consta 15+ en consecuencia mal puede exigírsele responsabilidad por la necesidad de una temperatura superior cuando ninguna instrucción se le dio al respecto. Y si en relación a dicho transporte no se alega retraso alguno, deremos convenir con la parte actora que por dicho transporte adeuda la cantidad de 10.000 euros reclamada en la demanda.

Respecto de segundo se constata que desde que salio de Palol de Revardit hasta que llego a su destino en Teherán, la duración del transporte fue de 13 días. La parte actora alegaba en su demanda que llego el día 21 de abril mientras que la demandada alega que tardo más unos 17 días sin concretar día de llegada.

El CMR que consta en autos acredita que efectivamente llego el 21 de abril (folio 78).

Llegados aquí debemos hacer constancia de un hecho relevante, y es que el actor efectuó el transporte desde Alemania de donde salio el día 11 de abril y que llego a Teherán el día 21 de abril y dicha mercancía había salido el día 8 de abril de 2011 de las instalaciones de la demandada en Palol de Revardit por el transportista Trans Ambort S.L.U, que porteo la mercancía hasta Alemania.

De lo que cabe colegir que el transporte efectuado por la demandada desde Alemania hasta Teherán duro exactamente 10 días. Si el transporte tuvo una duración más larga no puede achacarse a la demandada, ya que el remitir los huevos con dos transportes y a través de un recorrido más largo fue una decisión de la demandada, ya que en el acto de la vista se manifestó que no se había hecho un transporte directo, que era lo habitual, porque no encontraron transportistas para hacer un itinerario directo con lo cual la misma demandada estaba asumiendo el riesgo de una mayor duración que en definitiva fue de un día más y no los 17 días que se alegaba en la demanda.

Con lo cual el tiempo máximo que tardó la actora en realizar el transporte en ningún caso excedió de 10 días, en consecuencia nada pude achacársele respecto al retraso no derivado de su actuación. A ello cabe añadir que si el plazo de entrega en este caso era esencial por la naturaleza de los bienes transportados, debió hacerse constar en las instrucciones y nada consta al respecto.

En cuanto a la idoneidad de la temperatura si bien es cierto que en el CMR consta una temperatura de 17+, lo que no consta acreditado a través de la prueba aportada es que la temperatura no fuera la pactada.

La única prueba al respecto es la documental aportada en que la empresa destinataria de Teherán N.D.J.C.O el 2 de mayo de 2001, es decir dentro de los siete días fijados en el convenio remite una comunicación a la demandada, en que les comunica que los huevos que se enviaron el 11-04-2011 llegaron dañados por completo debido a un gran retraso en el tiempo de transporte y al hecho de que la temperatura era más baja que 17+ según es necesario y que 'cono consecuencia de ello no podemos usar dichos huevos para incubar y les advertimos de las consecuencias (folio 39)

Y otra comunicación a la demandada el 29 de mayo de 2011 (folio 40).

Ya hemos referido que en cuanto al retraso no puede imputarse a la demandada ya que la misma solo efectuó el transporte de Alemania a Teherán y de España a Alemania lo efectuó la empresa que salio el día 8 de abril de las instalaciones de la demandada y no se entrego a la actora hasta el día 11 de abril ni como hemos referido se hizo constara que el plazo era esencial.

En cuanto a que la temperatura no era la idónea no existe mas prueba al respecto que la que consta en el documento nº 3 de la contestación a la demanda, y si en realidad era un problema de temperatura lo que motivo que los huevos llegaron totalmente dañados como consta en la comunicación remitida a la actora, ello debió hacerse constar de forma inmediata ya que estaríamos en presencia de daños aparentes y de la de la lectura del artículo 30-1, (antes transcrito) se desprende que las reclamaciones por daños en la mercancía transportada habrán de formularse de la siguiente manera: 1) pérdidas y averías (daños) aparentes en la mercancía, en el momento de la entrega, y 2) pérdidas y averías (daños) no aparentes en la mercancía, por escrito en los 7 días siguientes a la entrega sin contar domingos y festivos.

Teniendo en cuenta lo anterior, si la mercancía llego dañada por no estar a la temperatura correcta que constaba en el CMR era un daño aparente que debió hacerse constar inmediatamente y no a los 7 días.

La mercancía llegó a su destino el día 21 de abril, (folio 78) y sin que conste protesta ni reserva acerca del estado en que se había recibido la mercancía. Por tanto, en atención a lo dispuesto en el artículo 30.1. del Convenio CMR , debemos presumir que la mercancía se entregó de conformidad en el estado que señala la carta de porte.

Asimismo deberá dejarse constancia que aún en el supuesto de que la responsabilidad fuera achacable a la actora, por defectos en la temperatura, la oposición de la demandada no podría prosperar. En primer lugar por no haber efectuado la reclamación de daños y perjuicios, que ahora si reclama en la contestación a la demanda vía compensación, en el plazo establecido en el Art. 30.3 del Convenio CRM , es decir en el plazo de 21 días. Y en segundo lugar por una cuestión estrictamente procesal, ya que la compensación se configura como una forma de extinguir la cantidad concurrente las obligaciones de dos personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra ex art 1.159 del C. Civil ( T.S. sentencia de 30 de diciembre de 2.002 ).

En definitiva, la compensación se configura como una forma de pago, consecuencia de un modo extintivo de las obligaciones y no puede dejar de mencionarse que la compensación puede ser legal, judicial o convencional.

Pese a no concurrir los requisitos de la compensación legal ( art. 1.196 CC ), es admisible ya en la sede jurisdiccional la compensación judicial, cuando frente al crédito reclamado por el actor el demandado hace valer la compensación con otro crédito que ostenta frente a aquel.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2009 recuerda que la compensación judicial es la que se da como resultado del proceso y la decreta el órgano jurisdiccional en la sentencia; siendo los presupuestos de la compensación la exigibilidad de las deudas, que estén vencidas y que sean líquidas, tal como exige el artículo 1196 del Código civil , en la compensación judicial puede no concurrir en el momento de plantearse el proceso y sí darse en el curso del mismo, por lo que es ordenada en la sentencia. 'La doctrina de esta Sala no impone para la compensación judicial que las deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio..' dice la sentencia de 26 de marzo de 2001 , sino que 'la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia' añade la de 21 de septiembre de 2001 y matiza, con profusión de citas de sentencias anteriores, la de 15 de febrero de 2005 que 'admite la llamada compensación judicial, la cual se produce cuando no procede la legal solicitada por falta de alguno de sus requisitos y éste se logra durante la tramitación del proceso', doctrina que reitera y resume la sentencia de 5 de enero de 2007 .II) De otro lado, con la vigente LEC debe entenderse superada la doctrina que exigía el planteamiento de reconvención para invocar la llamada compensación judicial, pues el art. 408 LEC permite que se haga valer mediante excepción, concediendo al demandante las mismas garantías de contradicción y defensa que si se hace valer por reconvención. Dispone el precepto en este sentido que si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado solo pretendiere su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar. Y en uno y otro caso (reconvención o alegación/excepción en la contestación) el apartado 3 de la norma confiere fuerza de cosa juzgada a los pronunciamientos de la sentencia.

Sin embargo en el caso presente al no ser liquida la reclamación de daños y perjuicios invocada, ni exigible al requerir un previo pronunciamiento judicial a través de la prueba practicada, la parte demandada debió articular tal compensación a través de la interposición de una demanda reconvencional y no vía excepción en la contestación a la demanda, lo que conllevaría igualmente a desestimar la oposición y en consecuencia a estimar la demanda.

La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los arts 1.195 y 1.196 del C. Civil , la reciprocidad de los créditos, la homogeneidad de las prestaciones, la exigibilidad de la deudas, liquidez de las mismas y ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables.

La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal, corresponderá al Juez, en el proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, usualmente la falta de liquidez.

La compensación legal puede alegarse vía excepción, cuando lo único que se pretende es la desestimación de la demanda, como por vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además, de la desestimación de la demanda pretende la condena a la otra parte al pago del exceso de su contracrédito.

La compensación judicial deberá formularse siempre por vía reconvencional, ya que requiere una actuación y pronunciamiento expreso del Juez (T.S. sentencia de 14 de marzo de 2.002 ).

Por todo lo anteriormente expuesto procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia con estimación de la demanda si bien en relación a los intereses r no serán de aplicación los reclamados del art 27 CMR al ser los mismos de aplicación respecto de las reclamaciones del titular de la mercancía respecto del transportista, lo cual no acontece en el caso presente, en consecuencia los intereses serán los legales desde la fecha de interposición de la demanda, y sin que ello suponga una estimación parcial de la demanda al estimarse en lo sustancial.

QUINTO.-Conforme al Art. 398 al estimarse el recurso no se hará pronunciamiento expreso en cuento a las costas de esta alzada y en cuento a las costas de Primera Instancia se impondrán a la demandada, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 398 y 394 ambos de la L.E.C .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Dº Fructuoso contra la sentencia de 16 de mayo de 2013 del Juzgado Mercantil uno de Girona en procedimiento ordinario nº 575/2012, del que dimana el presente Rollo de apelación, REVOCAMOSdicha resolución y en su lugar acordamos:

Que con ESTIMACIÓN de la demanda formulada por Dº Fructuoso , contra la entidad MIQUEL AVÍCOLA SA, condenamos a la misma a que abone a la actora la cantidad de 17.200 euros más los intereses legales, con imposición de las costas a la parte demandada.

No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada, con devolución del depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrado - Ponente Dña. Maria Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.