Sentencia Civil Nº 67/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 5203/2013 de 19 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 5203/2013

JUICIO ORDINARIO Nº 464/2010

FALLO: CONFIRMATORIA

S E N T E N C I A Nº 67/14

PRESIDENTE ILMO SR:

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

MAGISTRADO ILMOS SRS:

Dª ROSARIO MARCOS MARTIN

Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ

En la Ciudad de SEVILLA a diecinueve de marzo de dos mil catorce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 22 de marzo de 2013 recaída en los autos Juicio Ordinario número 464/2010 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE SEVILLApromovidos por la entidad ARTTYSUR BAHIA DE ALGECIRAS, S.L.representada por la Procuradora DÑA. PATRICIA ABAURREA AYAy defendida por el Letrado D.LUCAS FERNÁNDEZ DE BOBADILLA COLOMA, contra D. Leonardo , DIRECCION000 C.B., DÑA. Vanesa , D. Jose Pablo , DÑA. Dolores , D. Baldomero y DÑA. Nicolasa representados por la Procuradora DÑA. MARIA TERESA MARÍN HORTELANOy defendido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ GONZÁLEZ, pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, siendo Ponente del recurso la Magistrada Iltma. Sra. Dña. ROSARIO MARCOS MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.-Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE SEVILLAcuyo fallo es como sigue: 'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda principal y; en su consecuencia:

1º.- DECLARAR IMPROCEDENTE LA RESOLUCIÓN de los contratos de compraventa suscritos el día 12 de febrero de 2008 entre ARTTYSUR BAHÍA DE ALGECIRAS, SOCIEDAD LIMITADA, SOCIEDAD ANÓNIMA UNIPERSONAL, por una parte, y DON Leonardo ; DOÑA Vanesa ; DON Baldomero ; DOÑA Nicolasa ; DON Jose Pablo Y DOÑA Dolores , por la otra, relativos a los módulos NUM002 y NUM003 y a las plazas de garaje nº NUM000 y NUM001 del Centro Empresarial Arttysur, situado en el término municipal de Los Barrios (Cádiz), sin que tengan derecho a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta de los precios totales pactados, y estando obligados los demandados, DON Leonardo ; DOÑA Vanesa ; DON Baldomero ; DOÑA Nicolasa ; DON Jose Pablo y DOÑA Dolores a dar cumplimiento a los referidos contratos, satisfaciendo el resto de pagos pactados y a otorgar la/s correspondientes/s escritura/s pública/s de la manera prevista en los mismos.

2º.- CONDENAR a DON Leonardo ; a DOÑA Vanesa ; a DON Baldomero ; a DOÑA Nicolasa ; a DON Jose Pablo y a DOÑA Dolores a abonar las costas del proceso principal.

DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE las demandas reconvencionales y; en su consecuencia:

1º.- ABSOLVER a ARTTYSUR BAHÍA DE ALGECIRAS, SOCIEDAD LIMITADA de todas las pretensiones ejercitadas en su contra, en el proceso reconvencional, por parte de DON Leonardo ; DOÑA Vanesa ; DON Jose Pablo y DOÑA Dolores .

2º.- CONDENAR a DON Leonardo ; a DOÑA Vanesa ; a DON Jose Pablo y a DOÑA Dolores a abonar las costas del proceso reconvencional.'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Leonardo , DIRECCION000 C.B., DÑA. Vanesa , D. Jose Pablo , DÑA. Dolores , D. Baldomero y DÑA. Nicolasa que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.

TERCERO.-Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso trae causa de dos contratos privados de compraventa en los que consta fecha de 12 de Febrero de 2.008 suscritos entre Arttysur Bahía de Algeciras S.L. (en lo sucesivo Arttysur) y DIRECCION000 C.B., en virtud de los cuales ésta adquiría el módulo de oficina NUM002 y la Plaza de garaje NUM000 por precio de 194.329,49 IVA incluido (primer contrato) y el módulo de oficina NUM003 y plaza de garaje NUM001 por precio de 205.860,91 IVA incluido (segundo contrato), dentro del Centro Empresarial Arttysur que la vendedora promovía en el Polígono Industrial Las Marismas de Palmones en Los Barrios (Cádiz).

En las estipulaciones sextas de dichos contratos se fijaba como fecha prevista para la finalización de las obras el mes de Julio de 2.011, pactándose en las estipulaciones séptimas que la entrega de los módulos y plazas de garaje se produciría en el plazo máximo de tres meses desde la concesión de la licencia de primera ocupación, haciéndose coincidir la misma con el otorgamiento de las escrituras públicas.

De otra parte, en las estipulaciones décimas, bajo el epígrafe 'GARANTÍAS' se pactaba expresamente:' El vendedor hace entrega en este acto al comprador, de aval bancario a primer requerimiento en garantía de las cantidades entregadas a cuenta a la fecha del presente, para el caso de que la obra no se inicie dentro de los cinco meses siguientes a la fecha del presente o la construcción no llegue a buen fin. La ejecución del presente aval quedará condicionada al cobro efectivo, en tiempo y forma, por el vendedor de las cantidades reseñadas en la estipulación tercera del presente'.

Tales contratos sustituían a otros anteriores en los que constaba la misma fecha, que se referían a otros módulos, en los que no se hacía referencia a los avales y en los que se preveía como fecha de finalización de las obras Febrero de 2.010.

Los avales a primer requerimiento fueron concedidos por Banco de Santander. En algunos de ellos se preveía que el pago de las cantidades que garantizaban se haría efectivo en caso de que la estructura no estuviera levantada a fecha 10 de Enero de 2.010 o la obra no estuviera finalizada en Julio de 2.011 y en otros que el pago se haría efectivo si la obra no se iniciaba en el plazo de cinco meses desde su fecha, si la estructura no se levantaba en los dieciocho meses siguientes a la misma o si no finalizaba la obra en Julio de 2.011.

En base a los mismos Arttysur presentó demanda contra DIRECCION000 C.B., que pretendía resolver los contratos por no encontrarse terminada la estructura del edificio a 10 de Enero de 2.010, exigiendo el cumplimiento de los mismos y el otorgamiento de escritura pública de compraventa.

Personado D. Leonardo en su propio nombre y en el de la Comunidad de Bienes, opuso la excepción de falta de capacidad procesal de ésta. Requerida la Procuradora para que acreditara la representación de la comunidad manifestó que algunos de sus integrantes no podían otorgarle poder apud acta por residir fuera de Sevilla y que el Notario exigía el otorgamiento de poder por todos los comuneros, razón por la cual, insistiendo en que la Comunidad de Bienes no tenía personalidad jurídica, interesaba se subsanara el defecto emplazándose personalmente al resto de comuneros . El Juzgado requirió a la actora para que aportara cinco juegos de copias de la demanda y de los documentos y aportadas por ésta, se procedió al emplazamiento de todos los comuneros que se personaron y contestaron.

Los miembros de la comunidad de bienes se han opuesto a la demanda y todos ellos, salvo D. Baldomero y Dª Nicolasa , han formulado demanda reconvencional solicitando la resolución de los dos contratos.

La sentencia de primera instancia estima la demanda y desestima íntegramente la reconvención considerando que la cláusula séptima de los contratos, relativa a la entrega, no es nula, que el hecho de que la estructura del edificio no estuviera totalmente terminada el 10 de Enero de2 .010 no tiene entidad resolutoria, como no la tiene el hecho de que parte del ala opuesta a aquélla en que se sitúan los módulos de los demandados se haya destinado a uso hospitalario y que el edifico fue terminado y los inmuebles objeto de los contratos eran susceptibles de entrega dentro de los plazos pactados.

Contra dicha sentencia se alza la representación de D. Leonardo , que viene a reproducir todos los argumentos que ha hecho valer a lo largo del procedimiento y que a continuación analizaremos.

Al recurso se opone la representación de Arttysur que considera la sentencia plenamente ajustada a Derecho.

SEGUNDO.-El apelante en primer lugar insiste en la excepción de falta de legitimación pasiva ad procesum de DIRECCION000 C.B. que dice no ha sido resuelta en sentencia.

Tal motivo no puede tener favorable acogida, pues el apelante solicitó en su día que se subsanara el defecto de legitimación emplazando a todos los miembros de la Comunidad de Bienes y así se hizo, habiendo contestado todos ellos a la demanda , incluso formulado reconvención , razón por la cual, como indicó en la Audiencia Previa el Juez de Primera Instancia, el defecto de legitimación quedó subsanado y se entendió dirigida la demanda contra todos los integrantes de la comunidad, razón por la cual es a los mismos a los que se refleja como demandados en el encabezamiento de la sentencia y contra los que se vierte el fallo de la misma.

TERCERO.-En segundo lugar impugna el apelante el pronunciamiento de la sentencia que no declara la nulidad de la cláusula séptima del contrato, haciendo alusión a diferentes resoluciones de esta Audiencia Provincial en las que se declara la nulidad de cláusulas similares a ella.

Dicho motivo no puede tener favorable acogida. Ciertamente esta Sala ha considerado nulas cláusulas contenidas en contratos de adhesión relativos a ventas de vivienda en los que se preveía una fecha probable de terminación de las obras fijándose la entrega en un periodo de tiempo a contar desde la concesión de la licencia de primera ocupación, pero en casos en que el comprador ostentaba la condición de consumidor y en base a la normativa específica en la materia y además procediendo a integrarlas fijando el día inicial para el cómputo de la fecha de entrega transcurridos unos tres meses desde la prevista para el fin de obra.

Sobre el concepto de consumidor, la STS 5966/2012 Tribunal Supremo, Sección 1ª, Nº de Recurso: 46/2010, de fecha 18/06/2012 establece: 'Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor , como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera mas restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' ( SSTJ CE de 17 de marzo 1998 , 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005 ). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963, 2005).'

Pues bien, en el caso de autos los contratos de compraventa son suscritos por DIRECCION000 C.B., en cuyos estatutos, aportados como documento 1 de la contestación de D. Leonardo , se indica que el objeto de la comunidad es la compra, arrendamiento, promoción y venta de parcelas de terreno industrial, urbano o rústico, así como la de cualquier otro inmueble de la misma naturaleza, lo que habla de una vocación inversora en el mercado inmobiliario que no encaja en el ámbito que protege la normativa de consumidores.

Por lo demás, la cláusula interpretada conforme a las reglas de la buena fe, permite entender que las partes han fijado como fecha de finalización de la obra Julio de 2.011 y que a partir de ahí la promotora está obligada a solicitar la licencia de primera ocupación, que puede tardar en obtenerse unos tres meses habida cuenta el contenido del art. 172 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , lo que situaría en Octubre de 2.011, fecha a partir del cual correrían los tres meses para hacer la entrega efectiva que debería de llevarse a cabo sobre Enero de 2.012.

CUARTO.-Igual suerte desfavorable ha de correr el tercer motivo de recurso en el que se combate el pronunciamiento contenido en el fundamento jurídico quinto de la sentencia que desestima la pretensión resolutoria contenida en los escritos de reconvención por no haberse terminado la estructura del edificio en las fechas previstas en los avales a que se refieren las estipulaciones décimas de los contratos.

El Juzgador a quo no se contradice, como denuncia la recurrente, lo que dice es que los demandados han resuelto extrajudicialmente los contratos de compraventa al ejecutar los avales, otra cosa es que, no admitida tal resolución por la promotora , la misma haya de prosperar cosa que, a su juicio no ocurre ,conclusión que la Sala comparte.

Si se leen los contratos con atención fácilmente se aprecia que en los mismos, por mucho que sustituyan a unos anteriores cuyos plazos de finalización eran ya imposibles, no se establece como condición resolutoria con efectos extintivos del contrato el hecho de que llegado el 10 de Enero de 2.010 la estructura del edificio no estuviera terminada, por más que tal hito se contemplara en los avales como determinante de la obligación de pago por el avalista. No se puede perder de vista que el aval a primer requerimiento es un contrato abstracto desvinculado en este caso del contrato de compraventa y cuyo contenido no es extrapolable a éste. Por eso, independientemente del concepto de estructura levantada que tuvieran las partes intervinientes en el aval a la hora de su constitución, lo positivo es que la eficacia del contrato no se condicionó expresamente a dicho evento y que el hecho de que la estructura del edificio no estuviera totalmente terminada a la fecha antes indicada, no tiene entidad como para provocar la resolución del contrato, cuando la del ala en que se ubican los inmuebles adquiridos por los demandados estaba concluida y la otra en estado bastante avanzado y, sobre todo, cuando la obra finalizó en plazo y la licencia de utilización se obtuvo también en plazo suficiente como para poder entregar en la fecha pactada, como luego analizaremos.

De otra parte no se aprecia la falta de reciprocidad denunciada , puesto que la cláusula que permite al vendedor resolver en caso de incumplimiento de los plazos de pago pactados, no es más que reflejo de la facultad resolutoria establecida en el artículo 1.504 del C.c , pudiendo también los compradores resolver en caso de incumplimiento ex art. 1.124 del C.c . eso sí, siempre que se trate de un incumplimiento con la suficiente entidad y que frustre las expectativas negociales de las partes. Además, insistimos en que en este caso no es aplicable la normativa de protección de consumidores y usuarios.

QUINTO.-Por lo que hace a la alegación relativa a la procedencia a la resolución del contrato por cambio de uso, tampoco puede tener favorable acogida.

Es cierto que el Proyecto Básico contemplaba como uso característico del edificio el administrativo, que se preveía la ubicación en el mismo de locales comerciales, módulos de oficinas y plazas de garaje, así como en la carta de presentación de la actora a posibles inversores, y que con posterioridad en el ala este varias plantas se van a destinar a uso hospitalario, con la preceptiva autorización administrativa, pero eso de por sí no determina incumplimiento contractual, ni nos sitúa ante un supuesto de 'aliud pro alio'.

Como indica la TS de 12 de diciembre de 2011 ( ROJ: STS 8282/2011)Recurso: 841/2008 | Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA, transcribiendo la anterior del mismo Tribunal de 16 de noviembre de 2000 'es doctrina reiterada de esta Sala... la que declara que se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o ' aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código Civil '.

Pues bien, en nuestro caso, el arquitecto autor del proyecto declaró bajo juramento en el acto de la vista que las dos alas del edificio tienen carácter autónomo y autosuficiente, por otra parte en absoluto se demuestra que el hecho de que en el ala opuesta a aquella en que se sitúan los inmuebles de autos se destinen varias plantas a uso hospitalario haga a dichos inmuebles inhábiles para el uso de oficinas para el que se compraron y lo que no puede es tratar de hacer valer en este procedimiento y ya en fase de apelación, por vía meramente alegatoria, el resultado de una prueba pericial practicada en otro procedimiento en el que, además no ha logrado tener la virtualidad pretendida.

Tampoco se acredita, ni se alega que tal hecho determine una disminución de las dimensiones de los módulos adquiridos y así las cosas ni puede hablarse de aiud pro alio, ni de incumplimiento que frustre las expectativas de los compradores y que pueda determinar la resolución contractual

SEXTO.-Por último combate el apelante en el recurso el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que desestima la pretensión de resolución por retraso en la entrega que fue introducido , ya celebrada la Audiencia Previa, motivo que ha de correr igual suerte que los anteriores.

En efecto, para determinar si ha habido retraso en la entrega no podemos atender a lo previsto en el proyecto básico ni a contratos suscritos anteriormente entre las partes que quedaron sin efecto de mutuo acuerdo, sino a los contratos vigentes entre las mismas, que conforme a la interpretación integradora que hacíamos al analizar la validez de las cláusulas séptimas, determinan una fecha de finalización de obras en Julio de 2.011 y una fecha de entrega que se situaría en torno a Enero de 2.012.

Pues bien de la documental practicada, correctamente valorada por el Juzgador a quo se desprende claramente que el certificado fin de obras es de Junio de 2.011, a salvo las obras de adecuación al uso a que se vayan a destinar los locales comerciales y las plantas del ala este que se van a destinar a uso hospitalario y que el Ayuntamiento concedió licencia de utilización en Septiembre de igual año (por más que hubiera un error material rectificado en Diciembre de 2.011 al hacer constar que la licencia era parcial).

Así las cosas no cabe hablar de retraso en la entrega, que si no se ha producido es por la actitud renuente de los compradores, sin que obste a tal conclusión, el acta notarial levantada por los demandados en fecha anterior a la previsible de entrega, que contiene fotografías de zonas muy puntuales del edificio que la actora y el arquitecto director de las obras explican por la necesidad de adaptar determinadas plantas del ala este a uso hospitalario y que no ofrecen una perspectiva global del edificio a diferencia de las aportadas por Artysur de las que resultaría que el mismo se encuentra acabado y apto para su uso, conclusión que corrobora la licencia administrativa de utilización .

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SÉPTIMO.-En cuanto a las costas no considera la Sala que existan dudas de hecho o de derecho que permitan su no imposición, por lo que se mantiene el pronunciamiento de costas de primera instancia y se imponen las del recurso al recurrente ( art 398 de la LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Leonardo , DIRECCION000 C.B., DÑA. Vanesa , D. Jose Pablo , DÑA. Dolores , D. Baldomero y DÑA. Nicolasa contra la sentencia dictada el 22 de marzo de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Sevilla , en el juicio ordinario núm. 464/10 del que este rollo dimana.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Dada la desestimación del recurso, la parte recurrente pierde el depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y a su tiempo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto con testimonio de la presente resolución y oficio remisorio a sus efectos.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el término de veinte días contados a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de los recursos en la Cuenta de Depósito y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 5203 13.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.