Sentencia Civil Nº 67/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 537/2013 de 14 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 537/13.

Autos núm. 1400/12.

Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Santa Cruz de Tenerife.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a catorce de marzo de dos mil catorce.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 1400/12, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad, promovidos, como demandante, por DOÑA Nuria y DON Faustino , representados por la Procuradora doña Renata Martín Vedder y dirigidos por el Letrado don Carlos Zurita Pérez, contra la entidad BANKINTER S.A., representada por el Procurador don José Luis Salazar de Frías y de Benito y dirigida por el Letrado don Pablo Mariño Vila, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez don Antonio María Rodeo García, dictó sentencia el cinco de septiembre de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Martín en nombre y representación de Nuria Y Faustino contra BANKINTER S.A., debo declarar y declaro la nulidad del contrato al que los presentes autos se refieren y, consecuentemente, debo condenar y condeno a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de DIEZ MIL QUINIENTOS SETENTA EUROS CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (10.570,42 euros).- Y sin expresa imposición de las costas procesales».

Con fecha veinte se septiembre se dictó auto de aclaración de sentencia, cuyo tenor literal es el siguiente: «ACUERDO.- ACLARAR la Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2013 dictada en la presentes actuaciones en el sentido de, en su Fallo, donde dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Martín en nombre y representación de Nuria Y Faustino contra BANKINTER S.A., debo declarar y declaro la nulidad del contrato al que los presentes autos se refieren y, consecuentemente, debo condenar y condeno a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de DIEZ MIL QUINIENTOS SETENTA EUROS CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (10.570,42 euros).- Y sin expresa imposición de las costas procesales.- ' debe decir 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Martín en nombre y representación de Nuria Y Faustino contra BANKINTER S.A., debo declarar y declaro la nulidad del contrato al que los presentes autos se refieren y, consecuentemente, debo condenar y condeno a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de DIEZ MIL QUINIENTOS SETENTA EUROS CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (10.570,42 euros), cantidad que devengará el interés legal previsto en el art. 576 de la LEC .- Y sin expresa imposición de las costas procesales.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, mediante el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se señaló el día veintiséis de febrero del año en curso para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó la demanda y declaró la nulidad del contrato objeto de los autos celebrado entre los actores y la entidad demandada el día 9 de junio de 2006, denominado como 'intercambio de tipos/cuotas' con un importe nocional de 160,086,38 euros.

2. Dicha resolución alude a las circunstancias del caso y señala (i) que el producto financiero suscrito si bien tiene autonomía propia, está vinculado al préstamo hipotecario concertando también por los partes el día anterior a la suscripción de aquél; (ii) que los actores son personas físicas sin ninguna relación acreditada con el mundo empresarial; (iii) que no consta tampoco que los demandantes tuvieran experiencia alguna en la contratación de productos financieros de riesgo o de características similares al objeto de la actuaciones; (iv) que el contrato de permuta de tipos es de una relativa complejidad e incluye numerosas cláusulas que no son de fácil comprensión; (v) que aún cuando contempla la posibilidad de una cancelación anticipada, el tenor del contrato 'no puede permitir a un cliente sin experiencia poder alcanzar el coste aún aproximado que ello puede suponer', y (vi) que ninguna prueba consta de que se suministrase a los actores la oportuna información del producto.

Sobre la base tales circunstancias y ante la falta de información adecuada del producto (que hizo a los actores llegar a la creencia de que lo contratado era un 'seguro' para cubrir la subida de intereses) concluye en que se produjo una representación errónea por su parte en el momento de la perfección del contrato, por esa falta de información 'que solo es imputable a la entidad demandada, que es la causa del error invalidante en el consentimiento prestado y que determina la nulidad del contrato.'

3. Con tal decisión no está de acuerdo la entidad demandada que ha interpuesto el presente recurso en el que, en primer lugar, alude a las facultades de revisión de los tribunales de segunda instancia; en segundo lugar, se extiende sobre el perfil del contratante y el cumplimiento de la obligación de ofrecer una adecuada información al actor; en tercer lugar, insiste en que no hay vicio del consentimiento sino insatisfacción y decepción en el resultado del producto, y, finalmente, se ocupa de la cláusula de vencimiento anticipado señalando, en esencia, que lo natural en un contrato de duración determinada es que las partes no tenga la facultad de resolverlo y que del desistimiento 'debe hacer nacer una indemnización por resultar un desequilibrio entre las partes'.

3. La parte actora se ha opuesto al recurso presentado de contrario y refuta, también en un extenso escrito, las alegaciones en las que se funda la impugnación.

SEGUNDO.- 1. Hay que convenir, con la apelante, en que las facultades de revisión del tribunal de segunda instancia alcanzan a las concusiones de hecho de la sentencia impugnada, sin que tal revisión pueda quedar restringida a los supuestos de una valoración irracional, arbitraria o manifiestamente errónea por dicha sentencia, pues de ser así y como ha señalado esta Sala con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el recurso de apelación, que es un recurso ordinario, se asimilaría a un recurso extraordinario con causas o motivos tasados.

Naturalmente ello no significa que no se deban ponderar también los beneficios de la inmediación en la práctica de la prueba de primera instancia, ni que se deba alterar la valoración de la sentencia recaída en ésta por el simple hecho de que ello sea posible, dando prioridad a la valoración de la parte frente a la más objetiva de la sentencia apelada, sino que el Tribunal puede proceder a una nueva valoración del material probatorio cuando se le reclama en el recurso y llegar a una conclusión distinta, pero nada más.

Pues bien, partiendo de esta base se hace preciso anticipar que la Sala comparte, en lo sustancial, la valoración de la sentencia apelada sobre la prueba practicada en primera instancia.

2. En efecto, sobre el contrato que es objeto del proceso (swap o permuta financiera) hay que señalar, como ya ha señalado esta Audiencia (sentencia de 18 de noviembre de 2013 , por ejemplo), que aun cuando en apariencia su funcionamiento es sencillo, constituye un producto financiero complejo de modo que para su comprensión y correcta valoración, en cuanto a su adecuación a los objetivos de cobertura del cliente, se requiere según el Banco de España una formación financiera claramente superior a la que tiene la clientela bancaria común. Por ello considera que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario, de manera tal que las entidades financieras estén en condiciones de acreditar que, con anterioridad a la formalización de la operación, se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el instrumento de cobertura ofrecido en el que se indiquen sus características principales sin omisiones significativas, considerando en caso contrario que su actuación sería contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros. Desde el punto de vista de la transparencia informativa y de las buenas prácticas bancarias, las entidades deben constatar acuciosamente que sus clientes no albergan incertidumbres o dudas de tipo alguno acerca de aspectos tales como el hecho de que, ante determinados escenarios de tipos de interés a la baja las liquidaciones periódicas pueden ser negativas en cuantías ciertamente relevantes, en función del diferencial entre los tipos a pagar y a cobrar, y de que en caso de que se pretenda la cancelación anticipada del contrato, bajo escenarios de evolución de los tipos de interés bajistas, existe la posibilidad de que se generen pérdidas que pueden llegar a ser importantes, tanto mayores cuanto mayor sea el diferencial medio esperado entre los tipos a pagar y a cobrar, para el período residual de la permuta financiera.

3. En todo caso, la permuta financiera o «swap» es un producto financiero de riesgo muy complejo en el que cobra especial relevancia la información facilitada al contratante. Y es precisamente en este contexto en el que corresponde al Banco demandado la carga de demostrar cumplidamente (ex art. 217 LEC ) que proporcionó al cliente la información necesaria para prestar el consentimiento con suficiente conocimiento de causa sobre el producto a contratar.

4. En el presente caso las conclusiones probatorias de la sentencia no han sido refutadas por las alegaciones de la parte demandada y apelante; ésta lo que viene a sostener en síntesis, es que se ofreció una información previa, veraz y suficiente, como resulta de la declaración del testigo don Abel , así como del propio tenor del contrato e incluso de las respuestas de los propios actores en la prueba del interrogatorio.

Sin embargo, la revisión de la prueba no conduce a la conclusión señalada por el apelante sino, más bien, a la obtenida en la sentencia apeldada; así y con relación a la prueba testifical, hay que señalar que don Abel se limitó a 'supervisar' las operaciones concertadas con los actores, pero según manifestó (minuto 35 de la grabación) no fue él quien les explicó el producto sino que simplemente superviso la operación; por otro lado, es preciso advertir que si dicho Sr. intervino directamente en los hechos controvertidos por cuenta de la entidad demandada, su declaración se asimilaría más bien a la prueba de interrogatorio ( art. 309 de LEC ) y habría que valorarla como tal, y ello al margen de la relación laboral que existe entre el testigo y la demandada que necesariamente debe tenerse en cuenta en orden a determinar su eficacia. En tales circunstancia hay que concluir que esa declaración no integra un soporte suficiente para afirmar que se ofreció una información suficiente, pero no solo por ello sino porque además una gran parte de las repuestas de dicho testigo a las preguntas que se le hicieron era que no lo recordaba, lo que no deja de ser razonable dado el tiempo transcurrido.

Tampoco el tenor del propio contrato es suficiente por sí mismo para concluir que su contenido cubre todas las necesidades de información requeridas a la entidad financiera sobre todo si se tiene en cuenta el perfil de los actores; en el contrato se utilizan términos complejos que necesitan de una información previa ajustada además al perfil de los contratantes. En este caso los actores forman una pareja joven, enfermero en el caso del actor y ama de casa en el caso de ella, que carecen de suficientes conocimientos y preparación de tipo financiero para hacer una interpretación adecuada del contrato en su tenor literal si no se les explica minuciosamente su contenido obligacional, y precisamente por ello se exige esa información. Por lo demás y como también ha señalado en otras ocasiones esta Sección, el cliente medio, sin formación jurídica ni financiera (fuera de la que le puede conferir su experiencia en la actividad mercantil, empresarial o profesional que desarrolla), puede entenderlo como un seguro que le garantiza frente a la subida de los tipos de interés respecto del préstamo hipotecario contratado simultáneamente o en función del cual se suscribe la operación; salvo la noción común de que el cliente cobra del banco si sube el interés, o paga el cliente en caso contrario, el funcionamiento del contrato es de difícil comprensión, su terminología es difícil, y el desarrollo de su complejo contenido requiere conocimientos financieros que no están al alcance del común de los inversores.

Por lo demás, la prueba de interrogatorio de los actores no lleva a otra conclusión diferente a la de la sentencia apelada.

5. En tales circunstancias no se puede sostener que la parte demandada haya cumplido con la obligación de acreditar que ofreció una información adecuada, obligación que le corresponde según lo antes señalado, y, en todo caso, aparece una serie de dudas sobre la certeza de esa información que no puede favorecerle, sino todo lo contrario, y ello de acuerdo con lo establecido en el art. 217 de la LEC .

TERCERO.- 1. Sobre la base de tal conclusión fáctica, tampoco puede estimarse el siguiente motivo del recurso. En efecto, el contrato se concertó a iniciativa del banco demandado sugiriendo al cliente que tenía una finalidad de cobertura para estabilizar el tipo de interés (de protección frente a las subidas), pero sin que se le diera una información precisa del riesgo que asumía y sin advertirle de las consecuencia de la bajada de los tipos como a la postre ocurrió.

2. Como ya ha señalado en otras ocasiones esta Sección, esta actuación puede incluso integrar una maquinación insidiosa precisamente para inducir a contratar al demandado sobre la base de una finalidad contractual que no se corresponde con la real (y además con ocasión de otra operación mediante la que se concede crédito al cliente), determinando ello un consentimiento viciado pero no tanto por el error sino por el dolo. No obstante, hay que señalar al respecto que si bien uno y otro vicio son diferentes, y perfectamente diferenciables en su concepto y en su significado, el dolo produce de ordinario y como resultado un error, aunque en tal caso éste adquiere relevancia no por sí mismo, sino como consecuencia de la insidia que es la integrante del defecto que vicia el consentimiento anulatoria del contrato.

3. En cualquier caso se trata de un error excusable en función de su origen y que además puede guardar relación con la causa del contrato. En realidad, puede hablarse de un error sobre los motivos o finalidad perseguida que, de algún modo, fueron incorporados implícitamente al contrato y han constituido lo que se denomina la causa concreta del contrato (el error sobre la causa). Naturalmente, tiene relevancia el error sobre la finalidad causalizada del contrato, pues en el concepto de la esencialidad del error que se contiene en el art. 1266 del CC tiene cabida el que se proyecta sobre el elemento básico del negocio que principalmente hubiese dado motivo a celebrarlo. Y desde este punto, cuando la finalidad erróneamente informada se ha incorporado al contrato, el error sobre la misma, en la medida en que ha dado motivo a celebrarlo, puede tener la consideración de esencial y determinar su anulación como vicio del consentimiento. Por tanto, si la función de cobertura o protección fue la ofrecida y presentada por la entidad bancaria y aceptada en su finalidad por la demandada, sin que el contrato fuera idóneo a tal fin, cabe hablar incluso de un error esencial que afecta a uno de los elementos básicos del contrato -la causa- y que claramente determina su ineficacia.

En consecuencia tampoco cabe estimar este motivo de la impugnación.

CUARTO.- 1. La última alegación del escrito de recurso se refiere a la cláusula de de vencimiento anticipado, alegación que aquí hay que entender residual en la medida en que no hubo en este caso un desistimiento previo a su vencimiento pactado. Es cierto que en el fundamento de derecho quinto de la sentencia apelada se hace referencia a la cláusula de vencimiento anticipado, pero no como motivo en el que se sustenta la decisión sino como un aspecto más del contrato para poder sentar los términos confusos o genéricos de, mismo que pueden llevar a un complemento unilateral en la determinación de sus efectos (en concreto del coste del vencimiento anticipado) por una de las partes, pues lo que señala es que 'no puede permitir a un cliente sin experiencia poder alcanzar el coste aún aproximado que ello puede suponer'.

Es decir, no se trata ya de que el desistimiento unilateral del contrato no pueda generar ninguna indemnización o compensación legalmente pactada, como se alega en el recurso, sino de que el pacto se encuentre en términos tales que impida a una de las partes aventurar el importe de la indemnización por las condiciones de gran generalidad en la que se contempla la liquidación determinante de la misma.

Y sobre esta base tampoco cabe estimar los argumentos del recurso al respecto.

2. En realidad y procediendo la nulidad por haber mediado un error esencial en el momento de la perfección del contrato, sin que la parte actora hiciera uso de la facultad de resolución voluntaria y anticipada del mismo, los argumentos de la sentencia sobre ésta deben contemplarse en el sentido señalado, sin que las alegaciones al respecto del recurso, aparte de que no se comparten por las razones mencionadas, puedan implicar la estimación de las pretensiones de la parte apelante.

CUARTO.- 1. Únicamente cabe estimar el recurso en lo que se refiere al pronunciamiento de costas cuya impugnación, dado su carácter accesorio, se encuentra implícita en la de los demás pronunciamientos y, en todo caso, implica una cuestión procesal de orden público que puede examinarse de oficio.

2. Pues bien, este Sala se ha pronunciado con reiteración (por ejemplo en sus sentencias de 8 de octubre y 22 de noviembre de 2012) señalado 2que, en efecto, hay una gran diversidad de criterios entre las distintas Audiencias Provinciales a la hora de enjuiciar y decidir sobre el mismo tipo de pretensiones que las que son objeto de este proceso. Así y mientras que para muchos de esos tribunales, los contratos de permuta financiera incurren en una falta de información y provocan error del consentimiento, si no dolo reticente, y producen un desequilibrio prestacional, otros, por el contrario, defienden en determinados supuestos su pleno valor, fundamentalmente con relación a sociedades mercantiles, conforme al principio de autonomía de la voluntad. Se añade además por estos últimos que el incumplimiento de deberes administrativos no da lugar a la nulidad porque, ni frustra la finalidad de la información pretendida (al momento del contrato, los tipos Euribor estaban al alza), ni habría producido un resultado contractual diferente, ni afecta a los vicios del consentimiento (porque las liquidaciones a practicar dependían de circunstancias del mercado con las que la entidad bancaria no tenía por qué estar familiarizada), ni afectaba al objeto (a pesar de que pudiera afectar la equidad), ni a la causa. Pueden ser representativas de una y otra orientación las sentencias que se citan en el escrito de interposición del recurso.

Esa disparidad de criterios puede generar y genera las serias dudas de derecho a las que hace referencia el art. 394 citado, fundamentalmente porque en su tenor literal alude expresamente a la jurisprudencia recaída en casos similares como pauta a la que hay que atender para determinar si el caso es jurídicamente dudoso.

En consecuencia y vista esa disparidad jurisprudencial sobre la cuestión, debe admitirse la concurrencia de serias dudas de derecho que dispensa de un pronunciamiento especial sobre las costas originadas en el procedimiento. Procede, por tanto, estimar este motivo del recurso y dejar sin efecto el pronunciamiento que impone las costas a la demandada, de manera que cada parte debe sufragar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

5. Procediendo la estimación del recurso en este extremo, tampoco debe hacer imposición especial sobre las costas originadas con el recurso al disponerlo así el art. 398.2 de la LEC .

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE: 1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, BANKINTER S.A., y revocar, igualmente en parte, la sentencia apelada, en concreto en su pronunciamiento de costas, que se deja sin efecto.

2. No hacer imposición especial sobre las costas de primera instancia, debiendo de sufragar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, y confirmar en todo lo demás la sentencia apelada.

3. No hacer imposición especial sobre las costas devengadas en el recurso, con devolución del depósito que se haya constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía en función del importe nocional del contrato ( art. 251 de la LEC y auto del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2010 ) que no supera los seiscientos mil euros, caben, en su caso, recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la LEC ) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste solo si se formula aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la LEC ), y si se interponen ambos en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenidas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.