Sentencia Civil Nº 67/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 446/2014 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00067/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 446/14

Autos nº 280/13

Ilmos. Sres.

Presidente Acctal.

Dª María Pilar Fernández Alonso.

Magistrados:

Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 67/2015

En Palma de Mallorca, a veinticuatro de febrero de dos mil quince.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre guarda, custodia y alimentos, seguido ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelanteDª Maite , representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio J. Ramón Roig y asistida por la Letrada Dª Mª Rosa Martínez Escandell, siendo parte demandada- apeladaD. Roque , en situación procesal de rebeldía en primera instancia y no personado en la alzada, siendo parte el Ministerio Fiscal;ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia contra la Mujer número 1 de Palma en fecha 20 de mayo de 2014 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el número 280/13, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá:

'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales Don/Doña Maria Luisa Vidal Ferrer, en nombre y representación de Don/Doña Maite , contra Don Roque , sobre guarda y custodia y alimentos del hijo menor de edad común de los litigantes, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas:

1ª.- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad de los litigantes a su madre, Doña Maite , continuando dicho menor y su madre en el uso de la vivienda familiar, si bien la patria potestad continuará perteneciendo a ambos progenitores.

2ª.- Se establece, con carácter general, el siguiente régimen de visitas comunicaciones y estancias de la menor con respecto a su padre, Don Roque :

Visitas tuteladas a través del Punto de Encuentro Familiar de Palma, en sábado o en domingo, en horario de mañana, que se fijará por dicho organismo en función de las necesidades del servicio; el cual informará al Juzgado con periodicidad mensual sobre el desarrollo de las visitas en cuestión, a fin de que por el Juzgado se adopten las medidas que resulten oportunas para su cumplimiento y efectiva ejecución.

En concepto de pensión de alimentos a favor del menor, la cantidad que su padre, Don Roque , deberá entregar a la madre, Doña Maite , será la de 150 euros mensuales, revalorizables automáticamente a partir del 1° de enero de cada año conforme a la elevación del IPC que publique el INE u organismo oficial que pudiera sustituirle. Dicha cantidad deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe por la madre, y en doce mensualidades.

4ª.- Los gastos extraordinarios que genere el menor serán satisfechos por ambos progenitores del siguiente modo:

a) Los que tengan un origen médico o farmacéutico (tales como material ortopédico, gafas, gastos de odontólogo y ortodoncista, intervenciones quirúrgicas no cubiertas por la Seguridad Social, etc.), y los que teniéndolo lúdico o académico, hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en defecto de este acuerdo, hubieran sido autorizados judicialmente, se satisfarán por ambos progenitores por mitades e iguales partes.

b) Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o autorización judicial supletoria, por aquel progenitor que determine su realización, de llegar a producirse el gasto.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Dª Maite , y se fundó en las alegaciones que se resumirán: se sostiene que se han vulnerado los artículos 90 , 90 e ) y 142 del Código Civil (CC ) respecto de la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo común, ya que, en la consideración de la apelante, frente a la pensión de 300.-€ interesada en la demanda, la sentencia dictada en el presente procedimiento fija una pensión de alimentos mínima de 150.-€, que no resulta ajustada a derecho y cuya cuantía es insuficiente para cubrir las necesidades del menor; considera ' absolutamente sorprendente'que la pensión alimenticia a favor del hijo se viera rebajada en la resolución recurrida respecto de la adoptada en su día en el auto en que se acordó la orden de protección a favor de la actora, dictado en fecha 6 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Instrucción n° 9 de Palma; añadiendo que el demandado, que ha permanecido en rebeldía y ' ...que comparece a la vista sin asistencia letrada ni representación procesal, siendo interrogado en el acto de juicio sin aportar más prueba que dudosas manifestaciones, es finalmente 'premiado' o recompensado con la fijación de una pensión alimenticia absolutamente insuficiente para su hijo de 150 euros mensuales, mínimo vital indispensable fijado por nuestra Audiencia Provincial para aquellos progenitores que carecen absolutamente de ingreso alguno.'; además, nunca ha abonado los 180 euros de pensión alimenticia que se le fijaron en el auto acordando orden de protección, porque, según manifestó en el acto del juicio, no había tenido trabajo hasta ahora, pese a que realizó trabajos anteriores y cobró la prestación por desempleo 426.- euros. Añade la apelante que ' ... según el demandado no ha podido pagar nada, absolutamente nada a su hijo, porque tiene una pensión de 450 euros de otro hijo que tiene (minuto 16.50 de la grabación), y está pagando al Juzgado 250 euros al juzgado y ahora otra multa de 150 euros por conducir sin carné. Así que prioriza cualquier gasto a las más elementales necesidades de su hijo, para no obstante, en el minuto 17.58 de la grabación, el demandado manifestar que si le dejan ver a su hijo, que sí va a pagar la pensión, que la sacará de debajo de las piedras.'.Por tanto, concluye que se ha considerado al hijo de la apelante de ' peor condición', habida cuenta de que la pensión alimenticia fijada para éste en la sentencia recurrida se limita al mínimo vital declarado por la Ilma. Audiencia Provincial.

En consecuencia, y tras recordar que actualmente la madre no trabaja ni percibe ayuda alguna (toda vez que al haberse dado de baja como trabajadora autónoma no le asiste ningún derecho), terminó suplicando que se revoque la sentencia apelada en el único extremo contenido en el punto 3 de su Fallo, e interesando se acuerde una pensión alimenticia para el hijo y a cargo de D. Roque por importe de trescientos euros mensuales, y todo ello con imposición de las costas de este recurso a la parte apelada.

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada, declarada en situación procesal de rebeldía, no contestó al recurso de apelación. Y el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso por considerar que la resolución de instancia era ajustada a Derecho, por sus propios fundamentos.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Maite , accionaba contra D. Roque en orden a establecer, en el marco de los artículos 748.4 y ss., 769.3 y 770, primer párrafo, todos de la LEC , la guarda y custodia, alimentos, régimen de visitas y gastos extraordinarios en relación al hijo menor de edad común de los litigantes, Alfredo , nacido el NUM000 .11. Solicitando, concretamente, la guarda y custodia para la madre, con patria potestad compartida; la no fijación de un régimen de visitas para el padre o, subsidiariamente, dos días a la semana dos horas al día en el Punto de Encuentro Familiar; el establecimiento de una pensión de alimentos de 300.-€ mensuales actualizables; y la fijación de la obligación de pago de los gastos extraordinarios por mitades.

Admitida a trámite la demanda, se emplazó al demandado, quien no compareció en legal forma ni contestó a la demanda, siendo declarado en situación procesal de rebeldía. Por su parte, el Ministerio Fiscal se remitió al resultado de la prueba. Siendo después señalado día para la celebración del juicio, a cuyo acto compareció la actora, debidamente asistida, y el Ministerio Fiscal, así como personalmente el demandado. Practicada la prueba propuesta y admitida, con el resultado que obra en autos, quedaron, tras el trámite de conclusiones, las actuaciones conclusas para dictar sentencia.

En ella se partió de la base de que, al no existir discrepancia en la atribución de la guarda y custodia del menor a la madre, ni en cuanto al régimen de gastos extraordinarios, la cuestión quedaba centrada en la procedencia de fijar un régimen de visitas para el menor con el progenitor no custodio, y los términos en que debía concretarse dicho régimen. Así las cosas, aunque la representación actora se había opuesto a la fijación de régimen de visitas, aceptando sólo subsidiariamente uno restringido de visitas tuteladas a través del Punto de Encuentro Familiar (régimen que fue finalmente propuesto con carácter único por el Ministerio Fiscal), el Magistrado-Juez a quoexplicó que no puede olvidarse que el derecho de visitas de los hijos con el progenitor no custodio se configura como un derecho-deber en interés del menor y, por otra parte, que el art. 94 del Código Civil (y, en la misma línea, para el supuesto en que el progenitor no ejerza la patria potestad, el art. 160, párrafo primero, del mismo cuerpo legal ) reconoce al progenitor no custodio el derecho a visitar, comunicar y tener en su compañía a sus hijos cuya guarda no ostente, señalando que tal derecho se podrá ' limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen, o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'. A partir de estas premisas, la sentencia dispuso que debían tenerse en cuenta, en el caso de autos, las circunstancias siguientes:

a) el demandado, según han admitido ambos progenitores, no ha disfrutado de visitas con el menor desde que se dictara la orden de protección en el mes de septiembre de 2013;

b) que el demandado ha mostrado claramente su interés en relacionarse con el menor;

c) que el demandado ha reconocido un problema de adicción al alcohol en el pasado, afirmando que en la actualidad dicha problemática ha sido ya superada, si bien admitiendo que normalmente bebe una, dos, tres o cuatro cervezas en un día, de lo que este juzgador concluye que no resulta suficientemente acreditado que dicha problemática esté hoy efectivamente resuelta; y

d) que el menor cuenta únicamente, a día de hoy, con tres años de edad.

Consecuentemente con todo ello, la sentencia estimo adecuado lo siguiente:

'...reconocer un régimen de visitas para el menor que se caracterice por resultar ajustado en cuanto a su duración temporal, a la corta edad del menor, y que cuente con las suficientes garantías para él, y a la vez sea posibilitador de la recuperación de la relación paterno-filial, la cual se halla interrumpida desde hace más de 8 meses. A tal fin, lo procedente es que las visitas se realicen a través del Punto de Encuentro Familiar, que sean tuteladas (informando dicho organismo al Juzgado sobre su desarrollo) y que se desarrollen con una periodicidad semanal, concretamente en fin de semana y en horario de mañana. A ello no puede objetarse lo indicado en el informe de interconsulta fechado el 23.04.14, aportado en el acto de la vista, no ya sólo por su falta de ratificación, sino por lo escaso de la información que aporta respecto a la conducta del progenitor no custodio en relación al menor.

Para iniciar este régimen de visitas, siempre enfocado en el superior interés del menor, es imprescindible la colaboración de la progenitora custodia, la cual, pese a haber interesado el cambio de lugar de residencia del menor para trasladarse a la isla de Ibiza, no ha justificado probatoriamente las razones de dicho cambio. Así, se ha referido a la imposibilidad de continuar realizando en Mallorca su actividad laboral y la expectativa laboral que se le ofrece en Ibiza (trabajo como administrativa en una empresa explotada por la familia de su actual pareja); y, sin embargo, ni mediante prueba documental, ni testifical, ni de ninguna otra clase, estando a su alcance tales medios probatorios, ha acreditado mínimamente en el proceso tales circunstancias fácticas, por lo que su petición no puede ahora ser atendida, sin perjuicio de que en un ulterior proceso de modificación de medidas definitivas pudiera realizarlo.'

Finalmente, con relación a la pensión de alimentos a favor del hijo menor de edad común, tras recordar que resultan de aplicación al caso los artículos 92 y 90 c ) y 142 del Código Civil , que determinan su fijación cuantitativa en función de las posibilidades económicas de ambos progenitores y las necesidades del propio hijo (alimentación, vestido, calzado, educación y salud), la sentencia consideró que '...el demandado ha admitido que actualmente dispone de trabajo remunerado por cuenta ajena, y aun cuando afirma que el mismo consiste en un trabajo en el 'Bar Tolleric' en jornada reducida (4 horas diarias), resulta adecuado, a falta de todo otro elemento probatorio, establecer la misma en la cantidad de 150 euros mensuales, mínimo indispensable que viene siendo fijado por nuestra Ilma. Audiencia Provincial.'

En consecuencia, la sentencia estimó parcialmente la demanda interpuesta por Dª Maite contra D. Roque , en los términos antedichos y cuyo Fallo ha sido trascrito en el antecedente primero de esta sentencia.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación por la actora en los términos resumidos en el Antecedente de hecho segundo de esta sentencia, oponiéndose el Ministerio Fiscal, tal y como se refirió también en los Antecedentes.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por el reconocimiento de una pensión de alimentos de 300.-€, manifestando sorpresa por el hecho de que la sentencia dictada en el presente procedimiento fije una pensión de alimentos mínima de 150.-€ a favor del hijo, rebajando así los 180.-€ en su día concedidos en el auto que acordó la orden de protección a favor de la actora, dictado en fecha 6 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Instrucción n° 9 de Palma.

Sin embargo, debe recordar la Sala a la apelante que no es preceptivo que la sentencia dictada en el procedimiento definitivo deba fundamentar particularmente la modificación respecto del pronunciamiento en su día adoptado en régimen de medidas urgentes, como si entre estas y las definitivas tuviera que existir, para tal cambio de criterio, una eventual alteración sustancialderivada de los hechos acontecidos entre ambos pronunciamientos, cual si se tratara de un litigio de modificación de medidas definitivas. Siendo, precisamente, la provisionalidad inherente a aquéllas la que hace que su pronunciamiento sea interino y no suficientemente contrastado, como lo será, sin embargo, el emitido tras la práctica de la prueba en el procedimiento plenario. Por lo que el afirmar la parte apelante que el cambio es ' absolutamente sorprendente' tiene más relación con la incomprensión de la distinta naturaleza de ambos procedimientos, ya que, entendiendo ésta, se comprenderá también que tal calificación no es acertada, debiéndose en su caso atacar la sentencia por sus fundamentos, y no por contraste con lo acordado en un trámite sumario anterior.

Dicho esto, no se debe dejar de recordar que la pensión de alimentos deberá justificarse en el equilibrio entre necesidades y medios materiales, sucediendo que, en el caso de autos, la sentencia motiva correctamente que estando probado en autos que el demandado dispone únicamente de trabajo remunerado por cuenta ajena y a tiempo parcial en el 'Bar Tolleric' (en jornada reducida de 4 horas diarias), resulta adecuado a derecho, a falta de todo otro elemento probatorio, establecer la misma en la cantidad de 150.- euros mensuales. Mínimo indispensable que, ciertamente, viene siendo fijado en casos análogos por esta Sala; no derivándose de los autos que el padre tenga solvencia suficiente para hacerse cargo de la pensión de 300.-€ reclamada en autos por la madre. Nótese que la apelante cuestiona procesalmente al demandado por la falta de prueba de sus ingresos sin que, sin embargo, solicite ella la práctica de diligencia alguna en orden a acreditar los mismos. No debiéndose olvidar que en el marco del procedimiento civil, la rebeldía del demandado no libera a la actora de sus responsabilidades probatorias.

Por otro lado, reprocha también la apelante una actitud de falta de pago de la pensión de alimentos (fijada en su día en 180.-€ mensuales) por parte del demandado, cuestionando su pretendida falta de ingresos, cuando tal impago debería en su caso tratar de evitarlo mediante una solicitud de ejecución de sentencia y habida cuenta de que, por otro lado, se deriva de la documentación obrante en autos y concretamente de la Comunicación del Punto de Encuentro Familiar de Palma de 9.9.14, que no se ha iniciado el servicio por parte de dicho Centro, relativo a llevar a cabo el cumplimiento del régimen de visitas tuteladas fijado en la sentencia de instancia, por falta de colaboración de la madre, hoy parte apelante. De suerte que después de que el progenitor no custodio contactara con el citado Centro para informar que podría realizar el régimen de visitas judicialmente acordado, se intentó que la progenitora custodia comunicara que día le resultaba mejor para iniciar las visitas, quedando pendiente la respuesta, y, tras la insistencia del padre, desde el Punto de Encuentro intentaron contactar nuevamente con la madre, que no había dado ninguna respuesta, manifestando la Comunicación de 9.9.14, remitida por el citado Punto de Encuentro Familiar de Palma, lo siguiente:

' En aquesta conversa, la progenitora custódia ens comunica la seva intencionalitat de no dur al seu fill al Punt de Trobada al- legant que el nin no vol veure al seu pare. La tècnica li explica que la responsabilitat de facilitar el compliment del règim de visites és d'ella i no del seu fill. La progenitora custòdia es manté ferma en la seva decisió i torna a repetir que no vindrà al Punt de Trobada per recomanacions de professionals que estan veient al seu fill.

Després d'aquesta conversa, es telefona al pare per informar-lo de la negativa de la mare per iniciar el règim de visites.'

Por lo tanto, observa la Sala que la actora-apelante critica al demandado un incumplimiento de su deber de pago de la pensión de alimentos, pero los informes evidencian que ella también está incumpliendo abiertamente lo acordado en la sentencia de instancia respecto del régimen de visitas. Pese a que de la misma se deriva que, si bien la representación actora se había opuesto a la fijación de régimen de visitas, aceptando sólo subsidiariamente uno restringido a visitas tuteladas a través del Punto de Encuentro Familiar, finalmente dicho régimen, que había sido propuesto con carácter único por el Ministerio Fiscal, se consideró el procedente y fue acordado judicialmente. Y, ahora, sin embargo, lo incumple la propia parte que subsidiariamente lo solicitó. Con lo cual la actora está mostrando una evidente falta de respeto a la resolución judicial y dificultando la aproximación entre el hijo y el padre, en perjuicio también del propio menor. Puesto que, como ya dijo la sentencia de instancia y lo respalda la jurisprudencia, el derecho de visitas de los hijos con el progenitor no custodio se configura como un derecho-deber en interés del menor. Derivándose además de lo autos que el demandado, según han admitido ambos progenitores, no ha disfrutado de visitas con el menor desde que se dictara la orden de protección en el mes de septiembre de 2013, pese a que ha mostrado claramente su interés en relacionarse con el menor. Sucediendo que la sentencia de instancia ya había adoptado precauciones para la aproximación progresiva entre el padre y el menor, habida cuenta de los problemas de adicción que el padre tuvo en el pasado y de la corta edad del menor. Debiéndose recordar al padre la obligación de pago de la pensión de alimentos, pero también a la madre la de respetar el régimen de visitas judicialmente acordado y colaborar para el buen fin del mismo.

ÚLTIMO.-Pese a desestimarse el recurso de apelación, la naturaleza personalísima de la materia objeto de controversia, la cual sobrepasa el ámbito de la autonomía de la voluntad pues en la que subyacen intereses de menores, otorgando a la misma una carácter público inherente a su proyección de ius cogens,y ante la ausencia de mala fe en las posiciones sostenidas, considera la Sala acorde a Derecho la no realización de pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Dª Maite , representada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio J. Ramón Roig, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia contra la Mujer número 1 de Palma en fecha 20 de mayo de 2014 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de guarda, custodia y alimentos, seguidos con el número 280/13, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMARla sentencia de instancia.

2)No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

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