Sentencia Civil Nº 67/2015, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 41/2015 de 12 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00067/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2014 0029565

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000041 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de CACERES

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000080 /2014

Recurrente: Camino , Geronimo

Procurador: MARIA CRISTINA DE CAMPOS GINES

Abogado: MARIA JOSE BERMEJO SANCHEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL, Gregoria

Procurador: PABLO GUTIERREZ FERNANDEZ

Abogado: ANGEL LUIS APARICIO JABON

S E N T E N C I A NÚM.- 67/2015

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 41/2015 =

Autos núm.- 80/2014 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 7 de Cáceres =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a doce de Marzo de dos mil quince.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Divorcio Contencioso núm.- 80/2014, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 7 de Cáceres siendo parte apelante, los demandados DON Geronimo y DOÑA Camino - tutora legal-, representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. De Campos Ginés,y defendidos por la Letrada Sra. Bermejo Sánchez, y como parte apelada, la demandante, DOÑA Gregoria , representada en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutiérrez Fernández, y defendida por el Letrado Sr. Aparicio Jabón.

Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 7 de Cáceres, en los Autos núm.- 80/2014, con fecha 25 de Noviembre de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Da. Gregoria , representada por el Procurador Sr. Gutiérrez Fernández, contra D. Geronimo y D Camino , representados por la Procuradora Sra. de Campos Ginés, con intervención del MINISTERIO FISCAL, declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por D Gregoria y D. Geronimo , con los efectos legales inherentes a tal declaración, acordándose las siguientes medidas:

1º.-La guarda y custodia de los hijos menores, Jose Pablo y Agustina , nacidos el NUM000 de 1997 y el NUM001 de 1998 respectivamente, se atribuye a la madre D Gregoria , ejerciendo ésta exclusivamente la patria potestad al existir imposibilidad de ejercicio por' parte del padre, Sr. Geronimo . Los hijos menores podrán ver y estar con su padre cuando lo estimen conveniente.

2°.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de la misma a los hijos menores y a la progenitora.

3°.- Se establece una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de sus tres hijos de 67 € mensuales para cada uno de ellos, en total 201 €, cantidad que será abonada por la tutora dentro de los cinco primeros días cada mes en el número de cuenta que designe la Sra. Gregoria , y que se actualizará anualmente de acuerdo con los incrementos y variaciones que sufra el IPC c publica el Instituto Nacional de Estadística.

4°.- Los gastos extraordinarios de los hijos serán abonados al 50% cada progenitor, entendiéndose por tales los de naturaleza médica no cubiertos por la Seguridad Social, los derivados de estudios que tengan tal carácter extraordinario y todos aquellos que tengan tal carácter extraordinario.

5°.- El préstamo por la tarjeta suscrito con Entidad Bancaria Liberbank, n° de contrato NUM002 hasta el total vencimiento del mismo, habrá de ser satisfecho al 50% por cada uno de los ex cónyuges, (en caso del Sr. Geronimo , a través de su tutora).

No se hace imposición de costas...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de los demandados, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y habiéndose propuesto prueba por la parte apelante, con fecha 6 de Marzo de 2015, se dictó Providencia que acordaba la admisión del documento aportado por dicha parte, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 11 de Marzo de 2015, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió demanda de divorcio, por la representación de DOÑA Gregoria , interesando no solo la disolución del matrimonio por divorcio sino la adopción de una serie de medidas como efecto de tal declaración, entre las que cabe señalar la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, Jose Pablo y Agustina , a la madre, ejerciendo esta exclusivamente la patria potestad, al existir imposibilidad ejercicio por parte del padre; la atribución del uso de la vivienda familiar de a favor de los hijos menores y la progenitora; el establecimiento de una contribución a los alimentos de los tres hijos del matrimonio -los dos menores y una mayor sin vida económica independiente-en cuantía de 529 €; el establecimiento de los gastos extraordinarios de los hijos en cuantía del 70 % para el padre y el 30 % para la madre y el pago por parte del SR. Geronimo , a través de su tutor a, del préstamo personal por la tarjeta bancaria suscrito con la entidad Liberbank.

Por el demandado, DON Geronimo , no se opuso a la disolución divorcio de los cónyuges ni tampoco a las medidas de guarda y custodia, patria potestad y uso del domicilio y ajuar familiar pedidas de contrario, pero sí al establecimiento de pensión alimenticia alguna, ni gasto extraordinario de satisfacción del préstamo personal, al no poder cubrir con sus ingresos la atención de los elevados gastos derivados de la situación de gran invalidez que sufre consecuencia del grave accidente sufrido por el mismo.

La juzgadora de la primera instancia acordó la disolución del matrimonio por divorcio y adoptó las siguientes medidas:

1º.- La guarda y custodia de los hijos menores, Jose Pablo y Agustina , nacidos el NUM000 de 1997 y NUM001 de 1998, respectivamente, se atribuye a la madre Dª Gregoria , ejerciendo esta exclusivamente la patria potestad, al existir imposibilidad de ejercicio por parte del Padre, SR. Geronimo . Los hijos menores podrán ver y estar con su Padre cuando lo estime conveniente.

2º.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de la misma a los hijos menores y a la progenitora.

3º.- Se establece una pensión de alimentos a cargo del Padre y a favor de sus iii hijos de 67 € mensuales para cada uno de ellos, en total 201 €, cantidad que será abonada por la tutora dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta que designe la demandante, y que se actualizará anualmente de acuerdo con los incrementos y variaciones que sufra el IPC que publica el Instituto Nacional de Estadística.

4º.- Los gastos extraordinarios de los hijos serán abonados al 50 % por cada progenitor, entendiéndose por tales lo son de naturaleza médica no cubiertos por la Seguridad Social, los derivados de estudios que tengan tal carácter extraordinario y todos aquellos que tengan dicho carácter.

5º.- El préstamo por la tarjeta suscrito con la entidad bancaria Liberbank, con el número de contrato NUM002 hasta el total del vencimiento del mismo, habrá de ser satisfecho al 50 % por cada uno de los ex cónyuges, en el caso del Sr. Geronimo , a través de su tutora.'

Disconforme el demandado, se formula recurso de apelación alegando en síntesis, error en la valoración de la prueba, con infracción del art. 217 de la LEC ya que de los datos obrantes en autos se deduce que el demandado no puede satisfacer cantidad alguna en concepto de pensión alimenticia ni de gasto extraordinario o, en su defecto solo podría hacer efectiva, en el primer concepto, la cantidad de 50 € para cada uno de los dos hijos menores de edad y, en cuanto al segundo, subsidiariamente, el 10 % del gasto extraordinario, toda vez que la pensión que percibe de gran invalidez no cubre sus propias necesidades, sin que se hayan tenido en cuenta los gastos derivados de la necesidad de un Terapeuta ocupacional cuyo presupuesto se acompaña a este recurso.

La apelada y el Ministerio Fiscal interesan la desestimación del recurso apelación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Pues bien, antes de nada, debemos recordar que como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Por otro lado, esta Audiencia, de forma constante y en términos generales, viene manteniendo que 'la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos'.

Por otra parte, debemos señalar que conforme establece el art. 146 del CC 'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y las necesidades del alimentista'. En definitiva, para concretar los alimentos, debe determinarse de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983).

Pues bien, a la luz de las pruebas practicadas entendemos con el Ministerio Público, que se hace necesaria la desestimación del recurso apelación y la confirmación de la resolución recurrida, por entender que tal decisión ha sido ajustada las pruebas practicadas y enteramente respetuosa con los criterios que para la fijación de la cuantía de la pensión alimenticia y gastos extraordinarios establece el artículo 146 del Código Civil .

Desde luego, no puede coger se la pretensión principal del apelante relativa a que nos establezca obligación alimenticia a su cargo en relación a sus hijos, porque vulnera la obligación de los progenitores de alimentar a sus hijos. No estamos ante una opción, ni ante un puro acto voluntario, sino ante un deber imperativo e ineludible respecto del que no cabe exención.

Esta cuestión se ha suscitado en ocasiones ante los Tribunales y siempre se ha respondido en el sentido de que no cabe admitir exención de la obligación alimenticia. Así, podemos citar la SAP de Tarragona, Sección 1ª, de 8 de abril de 2002 , en la que se revocaba una decisión del juez de la instancia de no fijar pensión alimenticia a cargo de la madre a favor de los hijos, afirmando que 'partimos de que el deber de mantener a los hijos está consagrado entre los deberes de la patria potestad, y el deber de trabajar de todos los españoles se consagra en el art. 35 de la C.E ., y si bien la inexistencia de ingresos pueden convertirse en un obstáculo insalvable para el cumplimiento efectivo del deber, no por ello lo excluye ni lo destruye'.En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de esta Audiencia de 31 de julio de 2007 , la de 26 de julio de 2012 o la de 22 de octubre de 2014 , entre otras.

En este caso, además, entendemos que la juzgadora realizado una minuciosa y pulcra valoración de la prueba practicada, llegando, a partir de los innegables gastos que ha de soportar el padre, producto del accidente que sufrió y sus gravísimas consecuencias, a la conclusión de que debía establecerse una exigua pensión de 67 € para cada uno de los hijos, lo que representa un total de 201 € mensuales, cantidad que se considera ajustada los ingresos del alimentante ya sus gastos y que no puede modificarse por la asunción del más mínimo gasto suplementario, so pena de socavar el límite mínimo de dicha pensión alimenticia. Estamos ante un asunto límite, en el que somos conscientes de que cualquier decisión que adoptemos es también límite, ante los elevadísimos gastos que ha de soportar el demandado y los escasos ingresos que obtiene la demandante, unido a las necesidades evidentes de los tres hijos del matrimonio. Tales argumentos son predicable es también de los gastos extraordinarios, establecidos por la juzgadora la primera instancia en atención a las circunstancias concurrentes, rebajando las exigencias porcentuales de la demandante.

Por todo ello, consideramos ponderada la decisión recurrida y por eso debemos desestimar el recurso apelación y confirmar la sentencia impugnada.

TERCERO.- Dado que nos encontramos en un proceso de familia, en el que se ventilan medidas de orden público, no procede hacer imposición de costas del apelación a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Geronimo y DOÑA Camino contra la sentencia núm. 156-2014 de fecha 25 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Cáceres , en autos núm. 80/2014, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOSla expresada resolución; sin hacer imposición de costas del apelación a ninguna de las partes

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.