Sentencia Civil Nº 67/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 43/2015 de 05 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00067/2015

ORTIGUEIRA Nº 1

ROLLO 43/15

S E N T E N C I A

Nº 67/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ MONTELLS Y FERNANDEZ

En A Coruña, a cinco de marzo de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000189 /2013, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de ORTIGUEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000043 /2015, en los que aparece como parte demandante-apelante, COM.PROP.EDIF. DIRECCION000 DE CARIÑO, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA ISABEL FERNANDEZ ALVAREZ, asistido por el Letrado D. ANTONIO ALVAREZ MARIAS, y como parte demandada-apelada, D. Apolonio , Dª. Marí Jose , representado en primera instancia por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA YOLANDA BORRAS VIGO, asistido por el Letrado D. JOSE M. QUIVEU LAGE, sobre incumplimiento contractual y reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA ISNTANCIA Nº 1 DE ORTIGUEIRA de fecha 4-4-14. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora SRA. FERNANDEZ ALVAREZ en nombre y representación de la comunidad de propietarios del DIRECCION000 ' de la localidad de Cariño, bajo la dirección letrada de DOÑA ADELA FERNANDEZ LUACES contra DON Apolonio Y DOÑA Marí Jose , representados por la procuradora SRA. BORRAS VIGO y bajo la dirección letrada de DON JOSE M. QUIVEU LAGE.

En consecuencia, declaro, en primer lugar, que los demandados incumplieron parcialmente los respectivos contratos de compra venta y permuta relativos al edificio número NUM000 de la AVENIDA000 de la localidad de Cariño, celebrados con los actuales propietarios del inmueble. En segundo lugar, que dicho incumplimiento consiste en defectos constructivos que afectan al piso NUM001 , NUM002 , NUM003 y fachada, en no dotar al edificio de suministro eléctrico y en no haber obtenido los promotores demandados licencia de construcción ni de primera ocupación.

En consecuencia, que debo condenar y condeno a los codemandados a llevar a cabo por sí mismos o por medio de tercero por ellos designado las reparaciones de los defectos de construcción que afectan a la fachada y los pisos NUM001 , NUM002 y NUM003 del inmueble.

Cada una de las partes deberá satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda de la Comunidad de Propietarios del edificio DIRECCION000 de Cariño contra los promotores constructores por incumplimiento parcial referido a defectos constructivos en varios pisos y fachada, instalación del centro de transformación de energía eléctrica, y licencias.

SEGUNDO:En el recurso de apelación de la Comunidad demandante se alega sobre la denegación del complemento de la sentencia pedido por omisión de pronunciamientos condenatorios, insistiendo en tales pretensiones al haberse limitado la sentencia a declarar los incumplimientos sin establecer la consecuencia de las condenas los puntos a) b) c) y d) del apartado c) de la súplica de la demanda. Se habría infringido el artículo 218 LEC por incongruencia (omisiva) y exhaustividad de las sentencias.

Asimismo, se alega que la licencia de obra estaría condicionada a varios condicionantes, faltando los referidos al número de plazas de garaje, una puerta abatible y el proyecto de baja tensión.

En cuanto al Centro de Transformación la sentencia no habría tomado la situación a fecha de la demanda cuando no existiría a ese momento ni todavía en la actualidad.

Se añade que sin la instalación del centro de Transformación y demás alegado no podrá obtenerse la licencia de primera ocupación, ni exigirse a los demandados si no existe condena al respecto.

Se aclara que en la demanda no se pidió indemnización de 7 mil euros por plaza de garaje, sino que era para determinar la cuantía del asunto.

Se insiste en la pretensión indemnizatoria de 7.200 euros a favor del SR. Ángel Jesús por perjuicios por no poder utilizar parte de la vivienda o por pérdida de confort por humedades y frío, aunque sea difícil de evaluar.

Se alega infracción del artículo 1098 del Código Civil y la jurisprudencia al no haberse condenado a los demandados a abonar el coste de la reparación de los defectos, pese a haber sido requeridos en conciliación meses antes de la presentación de la demanda, dándose los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para la reclamación directa económica en vez de pedir el cumplimiento in natura.

Finalmente, se alega infracción del artículo 394 LEC por la no imposición de las costas a los demandados pese a la estimación sustancial de la demanda y haber desatentido éstos los requerimientos.

Por parte de los demandados-apelados se alegó en contra del recurso y pidieron su desestimación.

TERCERO:Que el juzgador de instancia haya denegado cumplimentar su sentencia está ahora fuera de lugar, debiendo de estarse al recurso en el que se alegaron las omisiones o defectos procesales.

CUARTO:La incongruencia a que se refiere el artículo 218 LEC es una discordancia cuantitativa o cualitativa entre los pronunciamientos sentenciados y las pretensiones y excepciones oportunamente alegadas en el proceso, incluida también la alteración sustancial de los términos del debate. Pero no significa tener que ajustarse rígida y literalmente a los términos del suplico de la demanda, al bastar con una adecuación racional y flexible o armoniosa respecto de lo pedido. Además de que los Fundamentos de Derecho de la propia sentencia pueden también servir para aclarar su concreto alcance. No hay incongruencia cuando lo resuelto se sitúa entre lo máximo y lo mínimo sin omitir o alterar las cuestiones (que no los argumentos que en apoyo de sus pretensiones hayan esgrimido los respectivos litigantes).

Distinta es la motivación y exhaustividad de la sentencia, que es la fundamentación o explicación fáctica o probatoria y jurídica, los razonamientos, de los pronunciamientos o decisión. Añadir que este deber judicial no consiste en responder pormenorizadamente a cualquiera argumentos utilizados por las partes en apoyo de su tesis, ni en escribir mucho necesariamente.

En el presente caso se podrá o no estar de acuerdo con lo decidido en la sentencia y podrán sus razones ser más o menos acertadas y convincentes, pero no porque no haya resuelto sobre las pretensiones o cuestiones plantadas o carezca de suficiente motivación y concreción, según podemos comprobar de la lectura de su contenido.

Por tanto, no es incongruente ni insuficientemente motivada.

Tampoco la sentencia es incongruente por haber condenado a los demandados a reparar los defectos de construcción que afectan a la fachada y pisos NUM001 , NUM002 y NUM003 en lugar de a abonar el coste de las reparaciones a realizar por encargo de la parte actora como ésta había pedido en su demanda. También las STS de 15 de febrero de 2011 y 11 de mayo de 2012 , sobre vicios constructivos, rechazaron el motivo por el hecho de haberse solicitado una indemnización en la demanda y condenado la sentencia a una reparación de los desperfectos in natura, por cuanto respetando la causa de pedir el demandante puede ver cumplida su pretensión igualmente.

QUINTO.- En cuanto a las deficiencias en fachada y pisos decir, en primer lugar, que compartimos la valoración y decisión del juzgador de instancia respecto del NUM004 , habida cuenta de lo razonado en su sentencia que damos por reproducido aquí.

Respecto de la condena a reparar por los demandados las deficiencias en la fachada y pisos NUM001 , NUM002 y NUM003 , en vez de lo pedido en la demanda, no podemos estar de acuerdo y sí aquí con la tesis de la parte actora-apelante, por cuanto la jurisprudencia permite la elección.

La STS de 10 de marzo de 2004 indicó que existen tres posibilidades por lo que se refiere a la satisfacción del derecho a la reparación del dueño de la obra: a) obras de subsanación y reparación 'in natura'; b) reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por la Comunidad de propietarios, y c) solicitar que se fije cantidad determinada para que la Comunidad de propietarios pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por la situación de ruina que se denuncia, solución esta última que esa Sala aceptó.

La STS de 13 de julio 2005 concluyó que el derecho a pedir el cumplimiento in natura no excluye la posibilidad de la reclamación directa de la indemnización en su lugar, como excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil , precisando para ello: a) que el demandante haya requerido por cualquier medio que debe ser probado la realización de las reparaciones exigidas según el estado de la obra; b) que el demandado haya incumplido la obligación voluntariamente por haber incurrido en dolo o culpa o con contravención del tenor de las obligaciones pactadas ( artículo. 1101 CC ) ( sentencias de 3/7/1989 y 12/12/1990 ), y c) que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales.

Las STS de 15 de febrero de 2011 y 11 de mayo de 2012 , recordaron dicha doctrina y son hasta más permisivas.

Finalmente podemos también reseñar la STS de 20 de diciembre de 2004 cuando dice: ...'sin que, según la más reciente doctrina jurisprudencial ( SS., entre otras, 29 febrero 2.000 y 8 noviembre 2.002 ), la norma del párrafo primero del art. 1.591 CC exija necesariamente la petición del cumplimiento 'in natura' -obligación de hacer-, pues, con independencia de si el precepto establece una responsabilidad de naturaleza contractual ( SS., entre otras, 15 marzo 2.001 , 31 octubre 2.002 ), o ' ex lege' (SS. 14 noviembre 1.984 , 1 junio 1.985 , 28 octubre 1.989 , 10 marzo 2.004 , entre otras), lo cierto es que se refiere a 'responder de los daños y perjuicios', tenor literal resarcitorio que no cabe supeditar, cual se pretende en el motivo, a la existencia de una negativa del agente de la construcción responsable del vicio constructivo de llevar a cabo la reparación 'in natura', pues ello supondría atribuir a la acción un carácter subsidiario, y no principal, que el texto legal no impone, ni consiente; debiendo, finalmente, resaltarse que cuando se conceden varias acciones, el interesado puede elegir la que estima más conveniente a la satisfacción de su legítimo interés'.

En el presente caso concurren las circunstancias de la jurisprudencia. Que en el escrito de oposición al recurso de apelación se diga por la parte demandada-apelada que ya habría hecho las reparaciones en todos los pisos excepto en el Don. Ángel Jesús , es algo que aparte de tratarse de una alegación de parte no acreditada, no altera el resultado pues se habrían efectuado con posterioridad a la demanda y ésta era fundada, sin perjuicio lógicamente de tenerlo efectivamente en cuenta en ejecución de sentencia si están realmente ejecutadas. Así ha de ser la estimación del motivo del recurso respecto a tales reparaciones.

SEXTO.- Debemos desestimar la pretensión indemnizatoria de los 7.200 euros a favor Don. Ángel Jesús por los perjuicios derivados del tiempo que tuvo que soportar las humedades y daños en su vivienda. La valoración sentenciada se considera acertada, pues no se trata de deficiencias tan importantes, ni las humedades fueron todo el tiempo alegado, ni hubo necesidad de desalojar la vivienda, sino que aquél reconoció que fue usada los fines de semana en todas sus dependencias, a lo que se añade la jurisprudencia en el sentido por ejemplo razonado en la STS de 15 de julio de 2011 (en un caso de vicios constructivos):

'El daño moral es también apreciable en la responsabilidad contractual, si bien que no todo daño moral debe ser indemnizado por el que lo causa en el ámbito contractual o extracontractual ( SSTS 31 de mayo 2000 ; 10 de marzo de 2009 ). La obligación de reparación no tiene un alcance universal, sino que su alcance debe ser delimitado en función del contenido del contrato y de los criterios normativos de imputación objetiva que resultan del ordenamiento jurídico. El daño moral debe, además, ser demostrado'. Y ello porque 'tratándose de la responsabilidad derivada del incumplimiento de un contrato tiene suficiente relevancia, por lo general, para entender excluida la obligación de responder por daños morales el hecho de que en un contrato de contenido predominantemente económico no se halle prevista y no se infiera de su contenido y consecuencias conforme a la buena fe, al uso y a la ley una obligación especial de diligencia para cubrir todos o algunos de los posibles daños morales derivados del incumplimiento ( STS 10 de marzo de 2009 )'.

Igualmente resulta de la citada sentencia de 2011 que 'el daño moral se identifica con las consecuencias no patrimoniales representadas por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que en algunas personas pueden producir ciertas conductas, actividades e incluso resultados, con independencia de la naturaleza, patrimonial o no, del bien, derecho o interés que ha sido infringido, y se indemniza junto al daño patrimonial, bien mediante la aplicación de reglas específicas, como la del artículo 1591 del Código Civil , bien mediante las generales de responsabilidad contractual o extracontractual de los artículos 1101 y 1902 del mismo texto legal ( SSTS 16 de noviembre de 1986: trastorno y angustia ocasionada a una familia que se vió obligada a abandonar la casa; de 10 de noviembre de 2005: pérdida de las vacaciones estivales ; de 22 de noviembre de 2007 : abandono de vivienda por obras defectuosas graves, entre otras). (...) La responsabilidad deriva del daño y no del incumplimiento y este daño (...) resulta una realidad especialmente grave que permita apreciar una situación de molestia, disgusto, aflicción o perturbación de alguna entidad determinante de una indemnización distinta del daño material causado (...) al margen del estado de ánimo que cualquier infracción puede producir a una persona'.

A efectos demostrativos puede haber casos en que pueda ser aplicable la doctrina de la in re ipsa loquitur (las cosas hablan por sí solas), lo cual, en palabras de la citada STS de 15/7/2011 , corrobora que 'el daño moral que se invoca debe ser demostrado y dicha regla no puede ser aplicable a todo incumplimiento, sino solamente a aquel que evidencia por sí mismo la existencia de un menoscabo de esta naturaleza desligado de la esfera económica'...

Con esta base la STS de que hablamos rechazó el daño moral, destacando que los demandantes no se habían visto privados del uso de sus viviendas, 'lo que posiblemente les hubiera generado un grave y evidente quebranto no solo patrimonial sino moral derivado de las molestias que resultan de la necesidad de buscar otra vivienda de forma temporal', como tampoco de ninguno de los elementos comunes afectados por la defectuosa construcción, que ya se conocía antes de recibir la obra, todo ello 'al margen del estado de ánimo que cualquier infracción puede producir a una persona, pero que no constituye en si mismo un daño de entidad suficiente susceptible de indemnización independiente de los daños materiales'.

Añadir, por otro lado, que el daño moral no tiene un carácter punitivo o sancionador sino compensatorio del sufrimiento o afectación anímica comentada y que no es necesario que llegue al grado patológico de enfermedad psiquiátrica o psicológica.

SÉPTIMO.- En cuanto al Centro Transformador es un hecho no discutido y que la misma sentencia constató que todavía a estas alturas no está instalado y que los promotores demandantes han incumplido por ello con tal obligación para dotar al edificio y viviendas de suministro de energía eléctrica normalizado y no tener que hacerlo mediante la llamada 'luz de obra' desde 2005. Aunque con ciertas actuaciones o intentos infructuosos previos al inicio del proceso y manifestaciones de la parte demandada aceptando su obligación de instalación, es lo cierto que no está instalado ni mucho menos en el momento de interposición de la demanda, siendo por el contrario posteriores las fechas del presupuesto y contrato para tales obras concertado con la empresa Mosteiro, el replanteo de las obras, la licencia municipal para línea media y baja tensión, así como la solicitud de Fenosa a la Conselleria competente para autorizar la canalización subterránea de la línea al afectar en parte a Puertos. Es verdad sin embargo que durante el proceso se han puesto en marcha, realizado la obra civil de albañilería en la ubicación decidida y está en curso lo necesario a tal fin.

Ello demuestra que la demanda era fundada y no puede quedar sin condena, limitada a la sola declaración del incumplimiento, pues es desproteger judicialmente los derechos de la Comunidad de Propietarios al dejar al libre arbitrio de los demandados incumplidores la continuación y conclusión de la instalación en cuestión. Procede su condena. Otra cosa es la alternativa elegida en la demanda, cuando resulta suficiente en las circunstancias del caso no deshacer lo que por ahora se está ejecutando (tardíamente) sino condenar a los demandados a realizarlo concluyendo adecuadamente la instalación. Más arriba ya dijimos que no es incongruente esta solución.

OCTAVO.- Es otro hecho que el edificio obtuvo en su día licencia de edificación en los términos a que la misma se refiere y carece todavía de licencia de primera ocupación. Sobre este debate decir que el incumplimiento reprochado en la sentencia al respecto de ello es por retraso culpable de los demandados en la instalación del Transformador de energía eléctrica, aunque no por dolo o con perjuicio, dado que todos sabían dicha situación cuando compraron y han realizado el suministro aunque fuera mediante 'luz de obra'. Y además, en el tema del número de plazas de garaje en relación al de viviendas, consideró que con la instalación del Centro de Transformación probablemente sería suficiente para poder obtener la licencia, como habrían reconocido el perito de la parte demandada e incluso la de la parte actora, y en todo caso la falta de idoneidad del edificio para obtener la LPO por dicho motivo sería una cuestión que solo merecería ahora un pronunciamiento declarativo. Es por ello que, aunque le falta un poco más de claridad, hay que entender que cuando la sentencia declara el incumplimiento parcial por no haber obtenido los promotores demandados la licencia de construcción ni de primera ocupación, se está circunscribiendo realmente al Centro de Transformación en cuestión, dejando lo de las plazas de garaje a la situación que resulte tras su instalación y decisión administrativa al respecto de la concesión de la LPO.

En esa tesitura y por razones equiparables a las indicadas en el último párrafo del fundamento de Derecho 7º de la presente sentencia de apelación, debemos ahora resolver que procede añadir la condena de los demandados a obtener la LPO. Y consideramos que no podemos entrar más en el tema de la previa licencia de construcción, no obstante que en la demanda y recurso se aleguen más condiciones de la misma incumplidas, pues es lo cierto que el Ayuntamiento otorgó en su día la licencia de edificación y no nos corresponde decidir sobre cuestiones administrativas de si está bien concedida o si en su caso debe ser revocada o caducada por falta o no de cumplimiento de sus términos.

Ello demuestra que la demanda era fundada y no puede quedar sin condena, limitada a la sola declaración del incumplimiento, pues es desproteger judicialmente los derechos de la Comunidad de Propietarios al dejar al libre arbitrio de los demandados incumplidores la continuación y conclusión de la instalación en cuestión. Procede su condena. Otra cosa es la alternativa elegida en la demanda, cuando resulta suficiente en las circunstancias del caso no deshacer lo que por ahora se está ejecutando (tardíamente) sino condenar a los demandados a realizarlo concluyendo adecuadamente la instalación. Más arriba ya dijimos que no es incongruente esta solución.

NOVENO .- Lo demás argumentado no es dar vueltas sobre lo ya tratado y en todo caso no altera su resultado, procediendo en definitiva la estimación parcial del recurso de apelación, lo que conlleva no hacer mención especial de las costas de alzada ( art. 398 LEC ) y la devolución del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ). Y en cuanto a las costas procesales de la primera instancia resolvemos que, no obstante que no se estimen todas las pretensiones formuladas en la demanda, sí lo son en su mayor parte, y aunque no se trate de una estimación propiamente sustancial se le aproxima mucho, a lo que se añaden las circunstancias del caso y los prolongados incumplimientos sentenciados de los demandados, por todo lo cual se estima justificada la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada ( art. 394 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación de la parte demandante, desestimándolo en lo restante, revocamos parcialmente la sentencia apelada en el sentido de dejar sin efecto el apartado de su Fallo de 'DEBO CONDENAR Y CONDE NO', y en su lugar: condenamos a los demandados a abonar el coste de la reparación de los defectos de construcción litigiosos en la fachada y pisos NUM001 , NUM002 y NUM003 , que realice un tercero por encargo de la parte demandante, sin perjuicio de tenerse también en cuenta en ejecución de sentencia las que ya estén realmente ejecutadas por parte de los demandados; asimismo les condenamos a realizar y concluir adecuadamente en el periodo que le fije prudencialmente el Juzgado la instalación del Transformador para el suministro normalizado de energía eléctrica al edificio y pisos o locales; e igualmente les condenamos a obtener la licencia de primera ocupación en el periodo que le fije el Juzgado. E imponemos las costas de la primera instancia a los demandados. Confirmamos los restantes pronunciamientos de la sentencia del Juzgado. Todo ello sin hacer mención de las costas de la alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.