Sentencia Civil Nº 67/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 19/2015 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00067/2015

Rollo Apelación Civil nº: 19/15

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Juan Antonio Jover Coy

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a doce de febrero de dos mil quince.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de adopción de medidas en relación con los hijos menores que con el número 119/13 se han tramitado en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada, Dña. Natividad (N.I.E.: NUM000 ) representada por la Procuradora Sra. Parra Pérez y dirigida por el Letrado Sr. López Pinar; y como parte demandada y ahora apelante, D. Edmundo (N.I.F.: NUM001 ), declarado en rebeldía en la instancia y representado en esta apelación por la Procuradora Sra. Botía Sánchez y dirigido por el Letrado Sr. López López. Es parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de violencia sobre la mujer citado dictó sentencia en estos autos con fecha 16 de diciembre de 2013 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador/a MARÍA ROSARIO PARRA PÉREZ, en nombre y representación de Natividad , acordar como efectos personales y patrimoniales los establecidos en el fundamento de derecho segundo, sin hacer expresa condena en costas a ninguno de los litigantes.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese de oficio al Registro Civil donde consta la inscripción de nacimiento del/de los menor/menores de edad'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada que lo basó en la existencia de nulidad de actuaciones y subsidiariamente alegó la existencia de error en la valoración de la prueba con respecto a la medida de guarda y custodia, régimen de visitas, patria potestad y pensión de alimentos. Solicitó el recibimiento a prueba. Se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte que se opusieron al recurso y a la petición de prueba.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 19/15. Por providencia de fecha 26 de enero de 2015 se declaró que la resolución sobre la prueba solicitada por el demandado rebelde en esta alzada, se posponía al momento en que el Tribunal resolviera acerca de la solicitud de nulidad de actuaciones objeto del correspondiente recurso de apelación. El Tribunal señaló para su deliberación, votación y fallo el día 11 de febrero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la acción ejercitada por la parte actora, Dña. Natividad , contra el demandado, D. Edmundo , declarado en situación de rebeldía procesal, tendente a la adopción de las correspondientes medidas de índole económico-patrimonial y paterno-filial con respecto a los dos hijos menores, Patricio y Evangelina , de 5 y 2 años de edad, respectivamente, nacidos en el marco de la relación de convivencia mantenida entre los mismos desde el año 2002 hasta el mes de marzo de 2013.

La citada sentencia estima parcialmente la demanda y acuerda entre otras medidas la atribución a la madre de la guarda y custodia de ambos hijos, al tiempo que suspende el régimen de visitas del padre hasta que resulte posible su valoración por el gabinete psicosocial. Asimismo se declara que la patria potestad será compartida, si bien se atribuye a la madre su ejercicio en exclusiva, en relación con la salud de la hija Evangelina , dada la enfermedad que padece. En concepto de pensión de alimentos se fija la cantidad de 150 €/mes para cada hijo con cargo al progenitor no custodio.

El demandado rebelde, Sr. Edmundo , muestra su disconformidad con el mencionado pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que declare, en primer lugar, la nulidad de todo lo actuado por infracción de la normativa procesal acerca del emplazamiento del demandado y de la citación notificándole la rebeldía procesal. Solicita, asimismo, la nulidad de actuaciones por infracción de lo dispuesto en el artº. 49 bis de la LEC , dada la falta de competencia objetiva del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Murcia que ha tramitado y resuelto este proceso.

Con carácter subsidiario muestra su disconformidad con el no establecimiento de un régimen de visitas en relación con los dos hijos menores, así como con respecto a la medida de guarda y custodia de los mismos.

Finalmente, alega la incongruencia de la sentencia al no pronunciarse sobre el ejercicio de la patria potestad y asimismo, la infracción del artº. 146 del Código Civil con respecto a la cuantía de la pensión de alimentos.

SEGUNDO.-Concretadas en los indicados términos las cuestiones impugnatorias suscitadas en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Se alega inicialmente en el recurso la existencia de nulidad de actuaciones por infracción de normas y garantías procesales que han determinado efectiva indefensión para la parte. De un lado, la infracción de la normativa procesal sobre el emplazamiento y citación del demandado recurrente y de otro lado, la infracción de las normas procesales sobre competencia objetiva para el conocimiento del asunto.

Hemos manifestado en precedentes sentencias, así en la sentencia de 7 de diciembre de 2012 y 21 de marzo de 2013 , que este incidente de nulidad, dada su naturaleza excepcional, está condicionado a la concurrencia de determinados presupuestos que actúan como requisitos 'sine qua non' en orden a su éxito y viabilidad. Se exige por ello, de un lado, la infracción de normas esenciales del procedimiento de cuya vulneración o incumplimiento se genere una clara y evidente indefensión para la parte que lo alega y, de otro lado, que dicha nulidad habrá de articularse a través de los recursos ordinarios previstos legalmente para la resolución de que se trate. El contenido de lo dispuesto en el artº. 227 de la LEC así lo pone de manifiesto.

La Ley de Enjuiciamiento Civil prevé, en consecuencia, la concurrencia de esos dos presupuestos, el primero, afectante al objeto o fundamento de la nulidad, y el segundo, a los requisitos de preclusión de su planteamiento.

Así y con respecto al primer motivo determinante de nulidad, entendemos que no procede su aceptación. Y ello se afirma así porque el emplazamiento del demandado se realizó en forma procesalmente correcta, en el domicilio del mismo y en la persona de su padre que, tal y como consta en la Diligencia de emplazamiento (folio 93) fue advertido de la obligación que tiene de entregar la documentación recibida a su destinatario. Consta la firma y DNI del receptor, así como la expresión de su vínculo familiar con el demandado, y asimismo, la ausencia de cualquier dato o manifestación del receptor negando que ese no fuese el domicilio del destinatario del emplazamiento.

Por tanto, dada la corrección del emplazamiento, conforme a lo dispuesto en el artº. 161.3 de la LEC , cabe afirmar que la posterior declaración de rebeldía del Sr. Edmundo , constituye la consecuencia procesal de la no personación del demandado en la 'litis'y por ello de su pasividad y dejación de los derechos que al respecto le asisten, desdeñando los remedios hábiles para hacer valer sus intereses y cooperando, con ello, al menoscabo de su posición procesal.

Procede, en consecuencia, la desestimación de este motivo de nulidad.

Dicha desestimación se extiende también a la petición de nulidad que se alega basada en la pretendida infracción del artº. 497 de la LEC , que establece que '...la resolución que declare la rebeldía se notificará al demandado por correo, si su domicilio fuere conocido y si no lo fuere, mediante edictos'. Consta acreditado que el Órgano Judicial, a través del correspondiente Servicio Común Procesal General, se personó por dos veces en el domicilio del demandado con dicha finalidad, sin que ello resultara posible, al no constar dato alguno del mismo en dicho lugar. El recurso posterior a la notificación por edictos resulta procesalmente correcto.

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2013 , reitera '...el carácter subsidiario, que según la jurisprudencia constitucional debe tener el emplazamiento o citación por edictos, de tal manera que sólo cabe acudir a él como última solución cuando no se conoce el domicilio de la persona que deba ser notificada o se ignora su paradero por haber mudado de habitación'. Y ello es lo que sucede en este caso.

Procede su desestimación.

En idéntico sentido hemos de pronunciarnos con respecto a la segunda causa de nulidad de actuaciones que alega la parte recurrente, en relación con la falta de competencia objetiva del Juzgado de Violencia sobre la Mujer para el conocimiento y resolución de este proceso.

Téngase en cuenta, que la consecuencia procesal que conlleva la declaración de rebeldía es la preclusión de los correspondientes términos procesales y a su vez, y como derivación de ello, la pérdida por el demandado, de un lado, de la posibilidad de alegar y probar otros hechos impeditivos, modificativos y extintivos de las consecuencias jurídicas pretendidas en la demanda, que hubiera podido alegar, contestando la misma, con las consiguientes consecuencias sobre la limitación de los medios probatorios que tiendan a justificar extremos de una oposición que la preclusión procesal impide formular, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2007 . Y asimismo, de otro lado, la pérdida de la oportunidad de que el Juez pueda desestimar la demanda basándose en una excepción no alegada.

En este caso, la declaración de rebeldía procesal del demandado, imputable al mismo como hemos señalado, le habría impedido alegar y denunciar en su momento la referida falta de competencia objetiva mediante la correspondiente declinatoria, en los términos que menciona el artículo 49 de la LEC .

Pero es que además la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer le viene atribuida legalmente, por expresa disposición de lo dispuesto en el artº. 49 bis de la LEC .

Procede, por tanto, la desestimación de esta causa de nulidad y en consecuencia, la desestimación de este primer motivo de apelación y a su vez, se declara la imposibilidad procesal del recurrente de solicitar prueba en esta apelación, por expresa prohibición del artº. 460.3 de la LEC , ya que la rebeldía declarada le es imputable al mismo.

TERCERO.-También hemos de desestimar el siguiente motivo de apelación planteado, relativo a la disconformidad de la parte recurrente con el pronunciamiento judicial referido a la patria potestad y al régimen de visitas.

La sentencia de instancia, dadas las circunstancias especiales concurrentes en este caso, declara, de un lado, que si bien el ejercicio de la patria potestad se atribuye de manera conjunta a ambos progenitores, añade a continuación, que sin embargo, en todo lo concerniente a la enfermedad que padece la hija Evangelina , dicha patria potestad se reserva en exclusiva a la madre. Y es lo cierto, que tal pronunciamiento resulta correcto.

En efecto, la prueba practicada acredita el alejamiento y desatención del progenitor no custodio con respecto a sus hijos, su pasividad en el cumplimiento de las obligaciones paterno-filiales que le incumben, derivadas del hecho de la generación y especialmente, la enfermedad que padece la menor, aconsejan, en salvaguarda del interés superior de la misma, que la madre ostente en exclusiva dicha patria potestad en relación con todo lo relativo a dicha enfermedad. Nótese que la menor requiere de una puntual atención y de reiteradas asistencias y controles médicos.

Por idénticas razones de desatención y pasividad del Sr. Edmundo en el cumplimiento de sus obligaciones paterno-filiales, se impone, inicialmente, el no efectuar un concreto pronunciamiento judicial con respecto al régimen de visitas. Obsérvese, que el demandado ha permanecido en situación de rebeldía procesal por causa imputable al mismo, y por tanto, con su comportamiento ha pretendido desconocer las obligaciones que le incumben en relación con sus hijos. Además, no consta que haya atendido económicamente al sustento y educación de los mismos. Todo ello unido a la conflictividad que podría deducirse de la sentencia condenatoria por falta de vejaciones y amenazas hacia su pareja determina que la adopción de un régimen de visitas, requiere, con carácter previo, la presencia física del Sr. Edmundo y su sometimiento a la valoración técnica del Gabinete psicosocial adscrito al Órgano Judicial de instancia. El respeto al principio del superior interés del menor, así lo exige.

Procede, por ello, la desestimación de este motivo de apelación.

CUARTO.-Finalmente se impone asimismo la desestimación del último motivo de recurso, referido al pronunciamiento sobre la pensión económica fijada en concepto de alimentos para los menores. La sentencia de instancia fija al respecto la cantidad de 150 €/mes para cada hijo, 300 €/mes en total.

La parte recurrente discrepa de tal pronunciamiento por considerarlo desproporcionado. Se alega que no desempeña actividad laboral alguna, siendo por ello acreedor del beneficio de justicia gratuita.

Sin embargo, este Tribunal no comparte dicho planteamiento.

Téngase en cuenta, que es la propia parte que ahora critica abiertamente la decisión de la Juzgadora de instancia, quién ha propiciado con su conducta rebelde y por tanto, con su absoluta dejación probatoria, el vacío existente en los autos acerca del conocimiento de su actual capacidad económica. Hemos repetido de manera continuada, que dada la especial naturaleza de la obligación alimenticia en relación con los menores, incumbe al progenitor obligado a su prestación el Sr. Edmundo en este caso, el máximo rigor probatorio en la acreditación de su verdadera capacidad y disponibilidad económica. Sobre ello el recurrente incurre en un evidente déficit de prueba. Por ello resulta totalmente gratuito que se alegue la infracción del artº. 146 del Código Civil . La sentencia de instancia, en base a lo argumentado, fija con acierto en concepto de pensión de alimentos, la cantidad de 150 €/mes por cada hijo, es decir, una cuantía situada incluso por debajo del umbral del denominado 'mínimo vital'imprescindible.

Procede, por tanto, la desestimación de este motivo de apelación y en consecuencia también la desestimación del presente recurso de apelación.

QUINTO.-Dicha desestimación conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada ( artº. 398 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Botía Sánchez en representación de D. Edmundo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Murcia en el Juicio de Medidas en relación con los hijos menores nº 119/13, debemos CONFIRMAR íntegramentela misma, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.