Sentencia Civil Nº 67/2015, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 1, Rec 649/2013 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

JUZGADO MERCANTIL

NUMERO UNO

BARCELONA

Procedimiento: JUICIO DECLARATIVO ORDINARIO 649/2013-F

S E N T E N C I A Nº 67 / 2015

En Barcelona, a veinte de abril de dos mil quince.

VISTOS por la Ilma. Yolanda Ríos López, Magistrada-Juez del Juzgado Mercantil número UNO de Barcelona, los Autos de Juicio Ordinario 649/2013, seguidos a instancia de GROUP LOTUSS CORP.SL (ACTIMUNDI), representado por el Procurador D. Ivo Ranera Cahís, y dirigido por el letrado D. Marcos Iñareta Serra contra EUROFRED SA, representada por el Procurador D. Ignacio López Chiocarro y dirigida por el letrado D. Ignacio Marqués Jarque, y contra TUI ESPAÑA TURISMO SA, representada por el procurador D. Ángel Joaniquet Tamburini, y dirigida por el letrado D. Josep Carbonell Calliçó, sobre acción de tutela de derechos de propiedad intelectual, publicidad ilícita, competencia desleal, y reclamación de daños y perjuicios, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-El 11 de octubre de 2013 se interpuso demanda por parte de GROUP LOTUSS CORP.SL contra EUROFRED SA, y TUI ESPAÑA TURISMO SA, solicitando se dictara sentencia por la que:

1.1.- Se declare que las demandadas han vulnerado los derechos de propiedad intelectual de la actora sobre la campaña publicitaria creada para Eurofred respecto a sus productos para el año 2011, y con ello la Ley General de Publicidad ( art. 14 a 16) y la Ley de Competencia Desleal (art. 4 y 12).

1.2.- Se declare la prohibición de las demandadas (art. 32.1.2º LGP) de reiterar en el futuro dichas infracciones.

1.3.- Se declare que las demandadas se han beneficiado o lucrado ilícitamente sobre dicha campaña publicitaria de Eurofred 2011, estando obligadas a indemnizar a la actora por daños y perjuicios en la cantidad de 120.738,57 euros, con intereses legales desde la interpelación judicial. Se condene al pago de las costas procesales causadas.

La demanda trae causa de los siguientes hechos:

1.4.- La sociedad demandada EUROFRED SA contactó a mediados de 2010 con la actora GROUP LOTUSS CORP.SL (en adelante, ACTIMUNDI) para realizar un proyecto de creación publicitaria bajos los principios contenidos en el briefadjunto como documento nº 1.

1.5.- En el mes de diciembre de 2010, ACTIMUNDI presenta una propuesta de campaña publicitaria, cuyos elementos esenciales son un claimo slogan, bajo el nombre ' sé el primero en ver lo último' (documentos nº 2 y 3), la filosofía y estrategia a seguir en la campaña, ciudades en las que realizar la misma, uso de la tencología ·D, escenografía, catering, equipo humano y azafatas y presupuesto aproximado (documento nº 4 y 5).

1.6.- A finales de 2011, ACTIMUNDI comprueba a través de diversas publicaciones digitales el plagio de sus ideas creativas (página 5, primer párrafo del escrito de demanda), por parte de la entidad codemandada ULTRAMAR EVNT MANAGEMENT, división de la entidad TUI ESPAÑA TURISMO SA, que elaboró el proyecto de compaña definitivo.

1.7.- En el documento nº 7 se adjunta listado de 27 medios de comunicación digital donde se constata que la campaña de EUROFRED 2011 se realizó bajo el slogan ' sé el primero en ver lo último', recogiendo idéntica estrategi y tecnología que la propuesta por ACTIMUNDI (documento nº 21).

1.8.- El uso ilícito de esas ideas o creaciones elaboradas por la actora infringe la LPI y la LGP (art. 21 ) , en particular:

(a) El uso del claim o reclamo publictario (doc. nº 3, 6 a 13);

(b) Respecto a la tecnología a emplear en los eventos, documentos nº 3 y 4 preveían el envío de invitaciones 3D, gafas 3D, escenografía de última tecnología;

(c) Coinciden las ciudades propuestas (Barcelona, Madrid, Sevilla, palma de Malorca y Valencia) y la ublicación cocnreta en el caso de Madrid. (doc. nº 21).

1.9.- Se solicita como indemnización por aplicación del artículo 140.1.a) TRLPi la cifra de 20.695,33 euros por daños emergente, 82.943,24 euros por lucro cesante directo y 17.100 euros por lucro cesante indirecto (total: 120.738,57 euros).

SEGUNDO.-Por decreto, se admitió a trámite la demanda, emplazándolas para que, en el plazo legal, comparecieran y contestaran.

En fecha 11 de diciembre de 2013, contesta EUROFRED SA, oponiéndose a la misma e instando su desestimación, con expresa condena en costas a la actora, por los siguientes motivos:

2.1.- A finales de 2010, EUROFRED SA contactó con diversas agencias de publicidad, solicitando presupuesto para la creación de la compaña publicitaria del lanzamientos de sus nuevos productos 'turboline' y 'logica close', recogiendo diversas parámetros tales como presentaciones efectistas, incluyendo 3D, campaña a realizar en 4/5 ciudades, etc... (doc. nº 1), presentando la actora el documento nº 4.

2.2.- EUROFRED SA se decantó por el proyecto publicitario de TUI ESPAÑA TURISMO SA (anteproyecto y presupuestos adjuntos como documentos 2a) y 2b)). El 20/02/2011 ambas partes firman un contrato de ejecución de eventos (doc. nº 4), asumiendo TUI ESPAÑA la creatividad del evento (doc. nº 5 y 6, contienen presentaciones, materiales y fotografías).

2.3.- No fue suscrito entre actora y demandada un contrato de creación publicitaria, sino la elaboración de un presupuestos que no generó devengo alguno en favor de la actora.

2.4.- El presupuesto elaborado por ACTIMUNDI y adjunto como documento nº 4 carece de originalidad, contiene generalidades para sustentar el presupuesto contenido en la última diapositiva, constituyendo una mera propuesta que requiere de aceptación expresa.

2.5.- Respecto a los elementos supuestamente plagiados, el claimni es original, ni su autoría corresponde a la adversa, ni siquiera aparece en el documento nº 4, recurrentemente utilizado en publicidad desde 2007 (documento nº 7).

2.6.- En cuanto a la tecnología a utilizar (invitaciones 3D, adjuntando gafas 3D), el uso de la tecnología 3D fue un requerimiento específico de la actora (documento nº 1).

2.7.- Respecto a la coincidencia en las cinco ciudades en las que se ejecutó el evento, no puede ser original o novedosa, por cuanto consta en la solicitud la necesidad de reproducir el evento en cinco capitales de provincia, obedeciendo a ser éstas las ciudades con mayor número de clientes de la demandada EUROFRED SA. La coincidencia en la ubicación del Teatro Quinto en Madrid obedeció a una elección de TUI ESPAÑA (doc. nº 10).

2.8.- Respecto a las acciones amparadas en la LGP y en la LCD, se hallan prescritas por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal ( art. 35 LCD en relación a 6.1 LGP). Según se deduce de las páginas 4 y 5 de la demanda, por correo electrónico de 28/10/2011 del Sr. Carlos Alberto de ACTIMUNDI al Sr. Alejo de EUROFRED (doc. nº 6), la actora averiguó a través de diversas publicaciones digitales que la demandada plagió y se apoderó de las ideas creativas de éstsin su consentimiento. Asimismo, el informe pericial adjunto como doc. nº 21 revela que la fecha de efectivo conocimiento de la campaña de autos fue el 28/10/2011 (doc. nº 21 de la demanda, pág. 19). Por tanto, la demanda debiere haberse presentado hasta el 28/10/2012, siendo el primer requerimiento extrajudicial el 13/11/2012, transcurrido más de un año, siendo además la campaña pública desde febrero de 2011 (doc. 6 y 21 de la actora, y 17 de la contestación).

2.9.- No existe contrato de creación ni ejecución publicitaria, tan sólo un presupuesto que, al no ser aceptado, no genera contraprestación alguna.

2.10.- Respecto a la acción basada en la LCD, debe entenderse subsumida en la acción por publicidad, al ser ésta lex specialis. Asimismo, faltan los requisitos de prueba para que prospere la acción del art. 12 LCD , esto es, acreditación del prestigio de la actora y de la comisión de actos por al demandada que supongan el aprovechamiento indebido de aquél.

2.11.- Errónea aplicación del art. 4 LCD que actúa como cláusula general.

2.12.- Respecto a la LPI, ausencia de creaciones originales protegibles, pues la LPi no protege ideas; existe falta de singularidad, individualidad y distinguibilidad en los elementos supuestamente plagiados. La creación publicitaria de la actora no puede ser tildada de original.

2.13.- La demandada TUI ESPAÑA SA contesta a la demanda oponiéndose a la misma e instando su desestimación, alegando: a) Prescripción de la acción de publicidad y competencia desleal; y subsidiariamente falta de prueba sobre sus presupuestos, b) Falta de legitimación activa en la ejecución de los actos que sustentan la acción de plagio, pues el slogan y el uso de la tecnología 3D (documentos nº 9 y 10) y la elección de las ciudades (documento nº 4) vino impuesta por la demandada EUROFRED; c) Falta de acreditación del importe de la indemnización.

TERCERO.-Por providencia se citó a las partes a la audiencia previa para el 13 de mayo de 2014, que se celebró con la comparecencia de ambas partes, que propusieron como pruebas la documental, interrogatorio de parte, testifical y pericial.

CUARTO.-Los días 12 y 13 de noviembre de 2014 se celebra el juicio, practicándose la prueba propuesta y admitida y, tras formular las partes sus conclusiones, quedan los autos conclusos y vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- De la prescripción de las acciones basadas en la Ley General de Publicidad ( art. 6 y 21) y en la Ley de Competencia Desleal (art. 4 y 12). De la falta de prueba acerca de las acciones ejerictadas.

1.1.- Por aplicación del artículo 35 LCD , al que remite el artículo 6 LGP, prescriben por el transcurso de un año las acciones basadas en dicha normativa, siendo el dies a quoel momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal.

En el presente caso, de la lectura de las páginas 4 y 5 del escrito de demanda resulta que la sociedad actora ACTIMUNDI tuvo conocimiento de la campaña presuntamente ilícita mediante correo electrónico remitido por Don. Carlos Alberto Don. Alejo el 28 de octubre de 2011 (doc. nº 6).

A partir de dicha fecha, la actora pudo conocer la realidad de la campaña publicitaria, que a posterioriverificó a través de diversas publicaciones digitales. Ahora bien, la campaña ya era pública, y potencialmente pudo llegar a conocimiento de la actora, desde febrero de 2011. Asimismo, el informe pericial adjunto revela que la fecha de efectivo conocimiento de la campaña de autos fue el 28/10/2011 (doc. nº 21 de la demanda, pág. 19).

Por tanto, siendo el dies a quoel 28/10/2011, la acción prescribía el 28/10/2012, dies ad quem.

Y en este caso, no consta reclamación extrajudicial alguna hasta el momento de la remisión del burofax de 13/11/2012, esto es, habiendo transcurrido más de un año desde que la actora conoció la realidad e identidad de la persona que ejecutó la publicidad ilícita o el acto de competencia desleal.

Por ello, dichas acciones se hallan prescritas.

1.2.- En cualquier caso, y a efectos expositivos, cabe redundar en la desestimación de la demanda con base e el análisis sustantivo de ambas acciones, por dos motivos diversos.

En primer lugar, respecto a la acción basada en el artículo 21 LGP, cabe decir que de la prueba documental y testifical practicada en el acto de la vista ha resultado acreditado que nunca existió negocio jurídico o contrato de creación o ejecución publicitaria entre las partes ACTIMUNDI y EUROFRED, sino tan sólo al remisión de un presupuesto (documento nº 4, impugnado por las demandadas), que por si mismo no puede erigirse en contrato de publicidad que ampare una acción de la LGP, y ello sin perjuicio de las acciones ejercitadas bajo la tutela de la LPI.

En segundo lugar, y en cuanto a la acción amparada en el artículo 12 en relación al 4 LCD , resulta que ninguna alegación o prueba aporta la actora relativa a la reputación de ésta con base en la cual tratara EUROFRED de lograr un aprovechamiento indebido, ni consta acreditado a través de qué actos concretos se materializó el ilícito de competencia desleal.

Todo ello debe conducir a la desestimación de la demanda en torno a dicho extremo.

SEGUNDO.- Del pretendido plagio. De la autoría, originalidad y reproducción ilícita de las obras. De la falta de legitimación pasiva de TUI ESPAÑA.

2.1.- En el análisis de la acción amparada en los artículos 139 y 140 TRLPIU, cabe recordar, como declara el fundamento de derecho segundo de la sentencia nº 40/2004, de 23 de enero de 2004, dictada por la Ilma. Sección 15ª de la AP de Barcelona, (Ponente, Sr. Garrido Espá), 'sabido es que la propiedad intelectual no protege ideas o principios, teorías procedimientos, sistemas o métodos que, de una u otra forma, pueden integrar el contenido intelectual de una obra protegida por el derecho de autor; lo que el mismo protege no son esos contenidos expresados por el autor, sino la forma concreta por él elegido para expresarlos (...) Es por ello que los sujetos que dedican su trabajo a la creación o descubrimiento de contenidos tales no pueden invocar la protección que dispensa el derecho de autor respecto a la utilización que terceras personas realizan de los resultados de ese esfuerzo (como puede ser el investigador) , salvo cuando la utilización de esos contenidos lo sea en la misma forma expresiva o en una derivada de la que aquéllos (los creadores) emplearon en su concreta formulación. Otra opción podría representar un freno para el desarrollo científico y cultural, y libertades como las de expresión, creación, investigación o enseñanza podrían verse amenazadas si se permitiese su monopolio por un sujeto'.

2.2.- Sostiene la actora que con base en la propuesta de campaña publicitaria que presentó a EUROFRED en el mes de diciembre de 2010 (documentos nº 2 a 5), se articuló el uso ilícito de ideas o creaciones siendo el plagio relativo a:

(a) El uso del claimo reclamo publictario bajo el slogan 'sé el primero en ver lo último' (doc. nº 3, 6 a 13);

(b) Respecto a la tecnología a emplear en los eventos, documentos nº 3 y 4 preveían el envío de invitaciones 3D, gafas 3D, y proyectores 3 D

(c) Coincidencia en las ciudades propuestas (Barcelona, Madrid, Sevilla, palma de Malorca y Valencia) y la ublicación concreta del evento en el caso de Madrid. (doc. nº 21).

2.3.- Respecto al primero de ello, ocurre que para que una creación artíctica sea considerada obra protegida debe ostentar una originalidad relevante, correspondiendo la autoría a la actora, que halla la carga de la prueba.

En este caso, la prueba pericial adjunta como documento nº 21 por ACTIMUNDI no ha permitido acreidtar que dicha entidad ostente la autoría material del 'claim', no sólo por falta de prueba de su creación material, sino, esencialmente, pro haber acreditado EUROFRED su uso en proyectos publicitarios anteriores (documento nº 7), por lo que el enunciado 'sé el primero en ver lo último' carece, al menos individualmente considerado, de originalidad suficiente.

2.4.- En cuanto al uso de tecnología 3D, dicho elemento ya se contendía en el briefingque como documento nº 1 adjunto a la demanda entregó EUROFRED a los diversos empresas de publicidad interesadas en efectuar la campaña, por lo que el desarrollo de esta idea carece de originalidad.Ttambién su plasmación artística, ya que no puede reivindicarse la autoría exclusiva y original de unas invitaciones en formato 3 D, con gafas e D, o el uso de proyectores en 3D, al menos de forma autonómoma, aunque quizá sí integrando un proyecto, como se analizará más adelante.

2.5.- Otro tanto ocurre con el listado de ciudades. La decisión acerca de la realización de un evento en cinco lugares de la geografía española no puede constituir una obra protegida como creación original por la LPI, respecto de la cual la actora ostente un derecho de exclusiva.

2.6.- En cualquier caso, consta acreditado a partir de la prueba documental que adjunta TUI ESPAÑA (documentos n 4, 9 y 10) que fue EUROFRED la que seleccionó el uso del slogan ' sé el pimero en ver lo último', así como el empleo de la tecnología 3 D y la eleccion de las concretas ciudades para desarrollar el evento. Por tanto, dicha sociedad carece de legitimación pasiva, y debe ser absuelta en esta litis.

2.7.- Falta, únicamente por analizar si los elementos supuestamente plagiados pueden constituir un proyecto o creación publicitaria integral susceptible de protección al amparo de la LPI.

El dictamen pericial aportado como documento nº 21 no realiza un ana'lisis integral del proyecto presentado por ACTIMUNDI para predicar su originalidad, sino que escinde los diversos elementos y los analiza parcialmente. Tampoco compara cada elemento de dicha creación con el proyecto definitivamente realizado por TUI ESPAÑA, como exige un enjuiciamiento del plagio de una obra. Dicho déficit impide concluir la existencia de infracción de los derechos de autor.

Por ello, la demanda debe ser desestimada, absolviendo a los demandados de los pedimentos de la actora.

3.- De las costas procesales.

A pesar de la desestimación de la demanda, valorando la existencia de unos indicios de correspondencia entre la campaña presupuestada por ACTIMUNDI y la contratada por EUROFRED, no ha lugar a imponer costas, a la vista de que pudiera justificarse la interposición de una reclamación judicial que, con base en la prueba practicada, no puede prosperar.

En atención a lo anteriormente expuesto,

Fallo

Se desestima la demanda formulada a instancia de GROUP LOTUSS CORP.SL contra EUROFRED SA, y TUI ESPAÑA TURISMO SA, absolviendo a los demandados de la reclamación de la actora, sin que haya lugar a efectuar especial condena al pago de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, poniendo en su conocimiento que la misma no es firme, pues cabe interponer recurso de apelación del que conocerá la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a esta notificación ante este mismo Juzgado.

Para interponer el recurso de apelación será necesaria la constitución de un depósito de CINCUENTA EUROS (50 EUR), sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en Banesto. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso, al amparo de lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la Disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo,

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia, ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.