Sentencia Civil Nº 67/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 610/2014 de 16 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 610/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 30 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 702/2013

S E N T E N C I A núm. 67/2016

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Dª Mireia Borguñó Ventura

Dª Ana María Ninot Martínez

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 702/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 30 Barcelona, a instancia de Juana quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC, quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 28 de mayo de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'Estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Toll Musteros, en representación de Dª. Juana , contra la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.', DECLARO el incumplimiento por parte de 'CAIXA CATALUNYA' (hoy, 'CATALUNYA BANC, S.A.') de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e informaciónen la firma de las órdenes de suscripción de títulos de deuda subordinadade fechas 29 de mayo y 19 de noviembre de 2008, de la cuenta de valores NUM000 (docs. nº 4 y 5 de la contestación a la demanda).

En consecuencia, CONDENOa la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.' a abonar a la actora la cantidad de catorce mil setecientos noventa y nueve euros con treinta céntimos de euro (14.799,30 €). A dicha cantidad se deberán restar las cantidades netas que la demandante haya percibido como remuneraciones, intereses o rendimientos como consecuencia de los contratos a los que se refiere este proceso. No obstante, se le deberán incrementar las cantidades equivalentes que la demandante hubiese podido obtener de las cantidades abonadas por aquellas órdenes como interés medio de operaciones de depósitos a plazo fijo.

A la cantidad objeto de condena le serán de aplicación los interesesmoratorios del artículo 1108 del Código Civil devengados desde la fecha de interpelación judicial hasta la fecha de esta resolución; y los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta Sentencia hasta el completo pago.

Todo ello con imposición de costasa la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CATALUNYA BANC y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado diez de febrero de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 702/2013 seguido a instancia de Doña Juana contra CATALUNYA BANC, S.A., sobre nulidad de contrato y subsidiariamente resolución y reclamación de cantidad, que estima 'sustancialmente' la demanda, con imposición de costas, interpone recurso de apelación CATALUNYA BANC, S.A. en solicitud de que ' se sirva dictar Sentencia revocando la resolución recurrida, dictando otra por la que desestime íntegramente la demanda en su día interpuesta con imposición a la adversa de las costas procesales causadas', al que se opone la Sra. Juana que solicita su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelada, tras la alegación de los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que 'd icte una sentencia, estimando íntegramente la presente demanda, y que contenga los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declare la nulidad de los contratos suscritos por mi mandante de fecha 29 de mayo y 19 de noviembre de 2008, por los que se adquirieron las OBLIGACIONES SUBORDINADAS DE CAIXA ATALUNYA, así como de las subsiguientes operaciones de quita y canje si las hubiere.

2.- Subsidiariamente, se declare el incumplimiento por parte de CATALUNYA BANC SA de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos objeto de la presente demanda, en los términos recogidos en la misma. Como consecuencia de ello, se declare la resolución de los contratos si estuviesen vigentes al tiempo de la resolución judicial, dejando sin efecto los mismos.

3.- Se restituya, en todos los casos, la propiedad de las acciones canjeadas, si se hubiere producido forzosamente el canje con posterioridad a la presentación de esta demanda, a CATALUNYA BANC SA, o a la entidad a quien ésta designe.

4.- Se condene, en todos los casos, a CATALUNYA BANC, SA, a restituir (en caso de nulidad) a la actora, en la suma de 66.000 €. Cuantía que habrá que incrementar con los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha del cargo en cuenta hasta la fecha en que se haga efectiva la restitución, una vez compensado el importe de las retribuciones devengadas y ya cobradas por la actora desde la fecha de contratación de los productos.

5.- Se condene a CATALUNUYA BANC SA al pago de las costas judiciales causadas en la presente instancia'.

La demanda fue admitida a trámite por Decreto de 27 de junio de 2013.

Con posterioridad, en fecha 10 de julio de 2013, la actora presentó en el Juzgado un escrito poniendo en conocimiento, como hecho nuevo, que ' De conformidad con la Resolución de la Comisión Rectora del FROB, de fecha 7 de junio de 2013, publicada en el BOE de fecha 11 de junio de 2013, ...' y que formula ' las siguientes aclaraciones:

1.- Que, esta parte desiste de las acciones de nulidad, pero no de la acción ejercida subsidiariamente consistente en que se declare el incumplimiento por parte de CATALUNYA BANC SA de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos objeto de la presente demanda, y en los términos recogidos en la misma. Interesa así mismo, se condene a CATALUNYA BANC SA, a restituir en concepto de daños y perjuicios a los actores, en la suma de 14.799,30 €.

Que en caso de estimarse la acción de daños y perjuicios no procede la referida compensación de intereses, si bien esta parte solicita los intereses legales de 14.799,30 € desde la fecha de la quita y canje, esto es el 5 de julio de 2013'.

La parte demandada, una vez emplazada, se opuso en tiempo y forma y, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que a su derecho tuvo por convenientes, solicitó al Juzgado que 'dicte sentencia DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora'.

Seguido el procedimiento su curso concluyó mediante la referenciada sentencia, estimatoria 'sustancial' de la demanda con imposición de costas, contra la que interpone recurso de apelación CATALUNYA BANC, S.A. en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

TERCERO.-La apelante formula, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Previa.-Pronunciamientos que se impugnan.

Primera.- De los antecedentes.

Segunda.- Del daño a la actora

Tercera.- Del supuesto incumplimiento por parte de CATALUNYA BANC, SA.

Cuarta.- Del perfil de la actora.

Quinta.- De la verdadera causa del daño alegado.

Sexta.- Error en la apreciación de la prueba.

Séptima.- De la estimación de la acción de daños y perjuicios.

Octava.- Enriquecimiento injusto.

Novena.- De los actos contradictorios de la actora.

Décima.- Conclusión.

Onceava.- De la condena en costas.

CUARTO.-Examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , observamos que la parte actora, como hemos transcrito en el Fundamento de Derecho Primero, ejercitó una acción principal de nulidad, y una subsidiaria de resolución contractual con la consecuencia, en este último caso, de la indemnización de daños y perjuicios.

De la acción de nulidad y de resolución del contrato, como hemos señalado, desistió la actora como consecuencia de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de fecha 7 de junio de 2013, pero mantuvo la pretensión indemnizatoria.

Como ocurriera en otro caso resulto por esta misma Sección, en el rollo 46/2014 y en el rollo 334/14, siendo la misma entidad la parte demandada, y aunque ahora no lo alegue, el problema que se plantea es que en la demanda se vinculaba la solicitud de indemnización de daños y perjuicios a la pretensión de resolución del contrato, en base a lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil , que faculta al contratante perjudicado a pedir la resolución, con la obligación del incumplidor, en caso de prosperar la acción, de resarcir los daños y abonar los intereses.

Dijimos entonces, y reiteramos ahora, que ' Ello no obstante, es lo cierto que se produjo un hecho sobrevenido posterior a la demanda como lo fue la resolución administrativa referenciada que hizo que careciera de objeto la acción de nulidad o de resolución contractual, por cuanto el contrato, como consecuencia de dicha resolución, puede considerarse que fue resuelto por causa sobrevenida ajena a la accionante y en cuya resolución, impuesta por un tercero mediante la obligación de conversión de las participaciones en acciones y posterior venta de éstas, es claro que no intervino la voluntad libremente manifestada de la Sra. Belinda sino que se vio obligatoriamente abocada a ello ante la tesitura de no conseguir líquido alguno, y como consecuencia de dicha venta obligatoria ha sufrido un perjuicio económico que se traduce en la parte de capital dejado de percibir como consecuencia del canje obligatorio impuesto.

Pues dicho daño fue debido a que en la comercialización del producto, según se deriva de la testifical tenida en cuenta en la Sentencia recurrida, la demandada no informó a los clientes sobre los riesgos del producto, presentándolos como carentes de riesgo, como si se tratara de una imposición a plazo, como se alega en la demanda.

Con lo que, en contra de lo alegado por la apelante, al no haber sido los clientes los que solicitaron la suscripción del producto sino que fue ofrecido por empleados de la actora, ofreció un servicio de asesoramiento del que se deriva el nexo causal con el daño padecido'.

Y es que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.'.

Y en el caso que resolvemos fue la entidad ahora apelante la que, a través de empleado de la misma, recomendó a la aquí apelada la conveniencia de la suscripción de la deuda subordinada, sin que conste información suficiente sobre los riesgos del producto contratado.

Consiguientemente, atendido que la verdadera causa de los daños reclamados no se encuentra, como aduce la apelante, en la crisis económica, sino que el perjuicio sufrido por la demandante se debe a que adquirió determinado producto financiero comercializado por la demandada sin que ésta le informara debidamente sobre las características y riesgos del mismo, y que, como consecuencia de ello ha visto reducido el capital invertido al haber tenido que proceder al canje en virtud de resolución administrativa, conforme hemos razonado con anterioridad, sin que el hecho de la imprevisibilidad de la crisis económica pueda conllevar la aplicación del artículo 1.105 del Código Civil sobre caso fortuito, por cuanto, lo que la actora reprocha a la demandada, como hemos señalado, es, en síntesis, la falta de información sobre el producto, sus características y riesgos, que sí que entraban dentro del ámbito de conocimientos de la misma, procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a las alegaciones segunda a sexta, ambas inclusive.

QUINTO.-Sobre la deuda subordinada dice la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 12 de diciembre de 2014 que 'Como se indica en la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 11 de febrero de 2014 , las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y con el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce un derecho perpetuo), y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito y es computable como recursos propios de las entidades. En particular, han sido utilizados por las Cajas de Ahorros, dada la dificultad que tienen tales entidades para el fortalecimiento de sus recursos propios al no contar con una base de capital que pueda incrementase mediante la aportación de los socios. Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real Decreto 1370/1985,, conforme a los cuales podemos extraer las siguientes notas características: 1º.- A efectos de prelación de créditos las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año. 2º.- No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor. 3º.- Se permite convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión. 4º.- El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. Por tanto, las obligaciones subordinadas tiene rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de acreedores.

Tal y como dice la SAP de Asturias, Sección 5ª, de 15 de marzo de 2013 , las obligaciones subordinadas constituyen una mutación o alteración del régimen común de las obligaciones, que obedecen al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios a las entidades de créditos, y muy especialmente de las Cajas de ahorro, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones- préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos cinco años, tras dicho período pueden ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por él.

Asimismo las obligaciones subordinadas tienen la consideración oficial de producto complejo del art. 79 bis a) de Ley de mercados de Valores. Al propio tiempo debe señalarse que los artículos 38 y 39 del RD 1319/2005 distinguen entre tres clases de inversiones en valores negociables; el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado, siendo calificado el minorista por exclusión, pues lo es quien no es ni experto, ni cualificado, siendo dicho minorista merecedor de una mejor protección jurídica que la proclamada por el principio de autenticidad, acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario, pues la simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional de Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, ya que ello no produce el efecto de capacitar a todo inversor para consolidar la naturaleza y riesgos, ni para evaluar la situación financiera actual y previsible del inversor. '

Y lo que la parte demandante cuestiona es la actuación la demandada en la adquisición por aquélla de la deuda subordinada, esto es, por haberlas adquirido, en lo que aquí importa, sin haber sido debidamente informada por la entidad financiera sobre las características del producto y sus riesgos, es decir, sin que la entidad demandada cumpliera con sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta del mismo.

SEXTO.-Y es que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de julio de 2015 , 'Incluso con anterioridad a la trasposición de esta Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores, como ya advertimos en la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , se daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza».

El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'a segurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...] '.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

' 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' .

Y la Sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de 20 de enero de 2014 ( STS 354/2014 ) dice que '6. Normativa aplicable al contrato de swap cuya nulidad se pretende . Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros ( Markets in Financial Instruments Directive ), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.

En lo que ahora interesa, que es determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, como es el swap , al tiempo en que se llevó la contratación objeto de enjuiciamiento (13 de junio de 2008), 'las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes' del art. 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV). También había entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

7. Información sobre los instrumentos financieros . El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional '. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas ''

SÉPTIMO.-Y, estando vigente en la fecha de compra el artículo 79.bis de la Ley de Mercado de Valores , la entidad financiera debió obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trata; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pudiera recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convinieran, sin que de lo actuado en autos pueda considerarse acreditado que lo hiciera, pues no consta que obtuviera información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, y sin que, en contra de la normativa vigente, se llevara a cabo el test MIFID respecto a la orden de compra de 19 noviembre de 2008, constando, al folio 383, que 'A LOS EFECTOS DE LA NORMATIVA SOBRE PROTECCIÓN DE LOS IVERSORES EN INSTRUMENTOS FINANCIEROS, LA INVERSIÓN RESULTA NO ADECUADA DE ACUERDO CON EL RESULTADO DEL TEST DE CONVENIENCIA, A PESAR DE LO CUAL ESTOY INTERESADO EN REALIZARLA Y LA AUTORIZO; POR TANTO, CAIXA CATALUNYA QUEDA EXONERADA DE RESPONSABILIDAD POR LA REALIZACIÓN DE DICHA INVERSIÓN. EL CLIENTE DECLARA QUE HA RECIBIDO EL RESUMEN DE POLÍTICAS DE CAIXA CATALUNYA Y ESTÁ CONFOME CON ELLAS', esto es, no se hace referencia al test MIFID, de idoneidad, sino al de conveniencia , como tampoco se hizo el Test de Conveniencia el 29 de mayo de 2008 (folio 385) en que aparece marcada con una vel recuadro al que sigue ' No desitjo fer el test de conveniència',con lo que no puede derivarse de lo actuado que antes de la firma conocía los riesgos del producto que adquiría, ni que, consiguientemente, fuera suficientemente informada sobre el mismo, como consecuencia del incumplimiento por la demandada de su deber de información.

OCTAVO.-La venta forzosa de las participaciones preferentes en virtud de resolución del FROB no incide en la doctrina de los actos propios.

Y es que en el caso que resolvemos los actores no actuaron voluntariamente sino que se vieron obligados a efectuar el canje en virtud de la Resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria.

Y, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de octubre de 2011 ( STS 8013/2011 ), 'Destacó la sentencia 292/2011, de 2 de mayo , tras la 523/2010, de 22 julio , que aunque a diferencia de otros ordenamientos -así el artículo 111.8 del libro primero del Código Civil de Cataluña según el que '[n]ingú no pot fer valer un dret o una facultat que contradigui la conducta pròpia observada amb anterioritat si aquesta tenia una significació inequívoca de la qual deriven conseqüències jurídiques incompatibles amb la pretensió actual' ([n]adie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual)-, el Código Civil español carece de norma específica que se refiera de forma expresa a la prohibición de actuar contra los propiosactos, doctrina y jurisprudencia coinciden en que la clásica regla 'venire contra factum proprium non valet', de elaboración y desarrollo jurisprudencial, constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil , de tal forma que ' protege la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio', siempre que concurran los siguientes requisitos:

1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias.

2) Que tal conducta tenga una significación e inequívoca e incompatible con la posterior .

3) Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables.'.

La actora no procedió al canje de la deuda subordinada de manera voluntaria, sino como consecuencia de una resolución administrativa, y no sólo no era consciente de sus consecuencias sino que éstas no pueden considerarse que incida en la pretensión de indemnización de daños y perjuicios que se traduce, como hemos adelantado, en la diferencia entre lo que debía percibir y lo recibido como consecuencia del canje, con lo que no produce una situación de enriquecimiento injusto.

Las alegaciones octava y novena deben, pues, desestimarse.

NOVENO.-La alegación onceava sobre condena en costas debe asimismo desestimarse.

Y es que no ofrece duda alguna, de lo actuado en juicio, que la entidad financiera ofreció a la actora, personas sin conocimientos financieros, un producto de riesgo sin ofrecerle la información suficiente, sin que para la apreciación de dudas de derecho sea suficiente la alegación de que ' se opuso a la reclamación de indemnización y se alza en esta instancia esgrimiendo la ruptura del nexo causal en la causación del daño'.

DÉCIMO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de Barcelona en el juicio ordinario registrado con el nº 702/2013 seguido a instancia de Doña Juana contra CATALUNYA BANC, S.A., sobre nulidad de contrato y subsidiariamente resolución y reclamación de cantidad, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir,y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.