Sentencia Civil Nº 67/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 672/2015 de 20 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 672/2015

Autos: procedimiento ordinario nº: 1159/2013

Juzgado Primera Instancia 3 Girona (ant.CI-8)

SENTENCIA Nº 67/16

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Ferrero Hidalgo

MAGISTRADOS

Don Carles Cruz Moratones

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, veintiuno de marzo de dos mil dieciséis

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 672/2015, en el que ha sido parte apelante la entidad JARDINERÍA SOLIVERA, S.L., representada esta por la Procuradora Dª. ESTHER SIRVENT CARBONELL, y dirigida por el Letrado D. JOSEP PERICAY PIJAUME; y como parte apelada Dª. Gabriela y D. Jose Enrique , representada por la Procuradora Dª. CARME PEIX ESPÍGOL, y dirigida por el Letrado D. ANTONIO JOSÉ GUERRERO MIÑANO; y siendo parte apelada no comparecida la entidad AGISA LOGÍSTICA, S.L.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 3 Girona (ant.CI-8), en los autos nº 1159/2013, seguidos a instancias de la entidad JARDINERÍA SOLVIERA, S.L., representada por la Procuradora Dª. ESTHER SIRENT CARBONELL y bajo la dirección del Letrado D. JOSEP PERICAY PIJAUME, contra la entidad AGISA LOGÍSTICA, S.L., representada por la Procuradora Dª. MERCÈ CANAL PIFERRER, bajo la dirección del Letrado D. MIQUEL BOTANCH CABALLERIA; contra Dª. Gabriela y D. Jose Enrique , representados por la Procuradora Dª. CARME PEIX ESPÍGOL, y bajo la dirección del Letrado D. ANTONIO JOSÉ GUERRERO MIÑANO; se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO:ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por JARDINERA SOLIVERA S.L contra AGISA LOGISTICA S.L, contra D. Jose Enrique y contra Dña. Gabriela , condenando a los demandados de forma solidaria a pagar a la actora la cantidad de 9115,39 euros, más los intereses legales.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 9/6/15 , se recurrió en apelación por la parte demandada D. Jose Enrique y Dª. Gabriela , por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-Se aceptan los que constan en la sentencia recurrida.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpuso recurso de apelación por los demandados, DÑA. Gabriela y D. Jose Enrique , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Girona de fecha 9 de junio del 2015 , en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por JARDINERÍA SOLIVERA, S.L. contra dichos recurrente y en la que se reclamaba la cantidad de 21.777,35 euros (19.438,23 euros de principal más 2.339,12 de intereses de demora), por los servicios de construcción y mantenimiento prestados a favor de los demandados durante el año 2011 en el jardín perteneciente a la vivienda de dichos demandados, sita en Camí Vell de Fornells, nº 13, condenándoles finalmente a pagar la cantidad de 9.115,39 euros, tras deducir diversas cantidades por exceso en la facturación y cumplimiento defectuoso en el mantenimiento del jardín.

Los demandados y recurrentes principales impugnan la sentencia insistiendo en la falta de legitimación activa de la entidad demandante, sosteniendo que la relación contractual la mantuvieron con el Sr. Abilio , no con la sociedad demandante, así como en la falta de legitimación pasiva de AGISA LOGISTICA, S.L.; aceptan la compensación por horas de facturación en exceso que fija la sentencia, pero a su importe debe añadirse el IVA; e insisten en la compensación por cumplimiento defectuoso en lo que se refiere al césped, por lo que solicitan que se fije la deuda en 1.556,99 euros.

La demandante, además de oponerse al recurso, impugnó la sentencia, sosteniendo la improcedencia de la compensación y negando la mala praxis o el incumplimiento defectuoso en el mantenimiento del jardín, por lo que solicitan la estimación íntegra de la demanda.

SEGUNDO.- Legitimación activa de la sociedad JARDINERÍA SOLIVERA, S.L.

En síntesis, alegaron los demandados y recurrentes que inicialmente contrataron el mantenimiento y ejecución de su jardín con el Sr. Abilio , que nada contrataron con JARDINERÍA SOLIVERA, S.L., y que nada les comunicó sobre el cambio de persona física a jurídica, sin embargo, en el relato que se hace en la contestación se reconoce que llamaron por teléfono al Sr. Abilio para que aclarara porque se facturaba en nombre de una empresa y porque los importes eran tal altos, añadiendo que les sorprendió que a partir del año 2011 las facturas fueran emitidas por la sociedad demandante con la cual nunca habían mantenido relación comercial y no se había notificado el cambio de persona física a jurídica, ni que se hiciera cargo de los derechos y obligaciones. Y siguieron diciendo que el cambio de personalidad suponía dejarlos en una posición de desigualdad ante las reclamaciones que se habían efectuado por el exceso de facturación en el año 2010, sin que la nueva mercantil nada quisiera saber al respecto.

El contrato que en su momento suscribieron el Sr. Abilio y los demandados era un contrato de construcción de un jardín y de mantenimiento del mismo, por lo tanto, nos encontraríamos, por un lado, con un contrato de obra, como sería la construcción del jardín y, por otro lado, con uno de prestación de servicios de tracto sucesivo, con elementos también del contrato de obra, como sería el mantenimiento del jardín, dado que las obligaciones del Abilio eran las de acudir periódicamente al domicilio de los demandados a realizar los trabajos necesarios para mantener el jardín.

Ha mantenido de forma reiterada el Tribunal Supremo que nada impide que una de las partes contratantes o ambas puedan hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas si éstas no han sido todavía cumplidas y la otra parte (contratante cedido) prestó consentimiento anterior, coetáneo o posterior al negocio de cesión, así, la sentencia de 29 junio 2006 señala que 'la cesión del contrato implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, admitida en el ordenamiento a través de la doctrina jurisprudencial, que sin afectar a la vida y virtualidad del contrato que continúa en vigor, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes ( sentencia de 4 de abril de 1990 ) y la primitiva relación contractual se amplía a un tercero, pasando al cesionario sus efectos ( sentencia de 4 de febrero de 1993 ). Su esencia es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual ( sentencias de 19 de septiembre de 1998 y 27 de noviembre de 1998 ). Por lo cual, es evidente que requiere el consentimiento del contratante cedido; es, pues, necesaria la conjunción de tres voluntades contractuales (que destaca la sentencia de 5 de marzo de 1994 ).

Si los demandados y recurrentes principales reconocieron en la contestación que llamaron por teléfono al Sr. Abilio para que aclarara porque se facturaba en nombre de una empresa y que no se había notificado el cambio de persona física a jurídica, ni que se hiciera cargo de los derechos y obligaciones, pero, a pesar de ello aceptaron que durante todo el año 2011 se les siguiera construyendo y manteniendo el jardín, incluso pagaron la factura que se acompaña como documento nº 19 de la demanda, es claro que finalmente aceptaron de forma tácita la transmisión del contrato del Sr. Abilio a la sociedad JARDINERÍA SOLIVERA, S.L., pues si no hubiera sido así, hubieran resuelto sin más el contrato, desde el momento que se apercibieron que la facturación estaba siendo emitida a favor de tal sociedad, que según se desprende de la contestación, ocurrió ya a principios del 2011. Y si tenemos en cuenta que no existe un contrato escrito y que la relación jurídica se basó en la confianza entre las partes y la ausencia de formalismo, no puede pretenderse ahora un notificación formal, y si no estaban conformes con el cambio de la parte contratante, la buena fe imponía dejar sin efecto inmediatamente el servicio de mantenimiento del jardín, sin embargo se aceptó que tal mantenimiento durara todo el año 2011 y se finalizara la construcción del jardín.

Por lo tanto, debe confirmarse la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa de JARDINERÍA SOLIVERA, S.L. Y todo lo razonado nos conduce también a otra conclusión, que la sustitución de una parte contratante por otra no supuso la extinción del contrato de mantenimiento celebrado inicialmente con el Sr. Abilio , si no que se trataría del mismo contrato, como así sostiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por lo tanto, los demandados pueden oponer, tanto el cumplimiento defectuoso del contrato por parte del Sr. Abilio , como el exceso de facturación frente a JARDINERÍA SOLIVERA, S.L.

TERCERO.- Legitimación pasiva de la sociedad AGISA LOGISTICA, S.L.

Como segundo motivo del recurso de los apelantes principales se insiste en la falta de legitimación pasiva de tal sociedad, alegando que si bien son socios de dicha sociedad, el Sr. Jose Enrique no es administrador de la misma y que el pago de una factura no significa que asumiera la deuda, ni tiene relación con la relación jurídica contratada.

Esta sociedad, que fue la única demandada en el proceso monitorio y solidariamente con los demandados en el juicio ordinario, compareció de forma autónoma a éstos, oponiéndose, en primer lugar, a la reclamación monitoria, alegando la falta de legitimación pasiva, e insistiendo en los mismos motivos en la contestación a la demanda.

Ante ello, esta sociedad era la única legitimada para impugnar la estimación de la demanda frente a ella, lo cual no ha hecho, no pudiendo los recurrentes impugnar dicho pronunciamiento, al no producirles un perjuicio directo, sin perjuicio de que si se estimase alguno de sus motivos pueda afectar a dicha sociedad por su responsabilidad solidaria.

CUARTO.- Sobre el cumplimiento defectuoso del contrato

Los demandados alegaron que la demandante no cumplió debidamente con las obligaciones derivadas del mantenimiento del jardín, por un lado, porque el césped se secó, siendo necesario un cambio integral del mismo y, por otro lado, diversas plantas se helaron al principios del invierno, al no haberlas protegido debidamente la demandante. Como consecuencia de ello opuso compensación por el coste de reposición del césped, como por el precio de las plantas y árboles deteriorados. La sentencia desestimó la primera pretensión, pero estimó la segunda. La demandante impugnó la sentencia insistiendo en la procedencia de alegar reconvención para reclamar los daños y perjuicios, siendo improcedente alegarlo vía compensación.

Dice el Tribunal Supremo, así, en sentencia de 20 de diciembre del 2.006 , que 'La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpletti contractus y la exceptio non rite adimpletti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). Sigue diciendo que 'La llamada exceptio non adimpletti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 )'. Y añade que 'La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 C Civil a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización.'

La excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente («exceptio non rite adimpletti contractus») constituye, como se ha visto, una variante de la excepción general de incumplimiento contractual («exceptio non adimpletti contractus»), con idéntica apoyatura legal, por la que, cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la «exceptio non adimpletti contractus», supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la «non rite adimpletti contractus» supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa. Así mismo, existe otra diferencia, en el orden probatorio, entre los casos de inejecución o ejecución incompleta y los de realización defectuosa de la prestación, puesto que, si el demandante corre, en los primeros, con la carga de probar el cumplimiento íntegro que se le cuestiona, es al demandado, en los segundos, a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el «excipiens» no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste. Pero, el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto de la obra sea de cierta importancia o trascendencia que justifique el impago (TS, Sala 1.ª: 10 mayo 1989; 13 mayo 1985). De tal forma que si ello no es así, no cabe oponerse al pago, sin perjuicio de instar el cumplimiento adecuado por la parte contraria y solicitar la rebaja del precio, siempre que se acredite efectivamente el importe de lo que falta por ejecutar o el coste de la reparación de lo mal ejecutado.

Los demandados no cuestionan que la demandante no ejecutara las obras de construcción del jardín y las de mantenimiento del mismo, lo que alegan es que este mantenimiento ha sido defectuoso pues provocó daños en el mismo. Si este es el fundamento de la oposición de los demandados al pago de las cantidades reclamadas por el mantenimiento del jardín (dejando al margen, por el momento, lo relativo al exceso de facturación) es claro que no necesitaban formular reconvención, bastando con oponer la excepción del cumplimiento defectuoso y como consecuencia de ello podía, bien, solicitar la rebaja del precio, o bien, la reparación de los defectos, o bien, la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados en atención al coste de reparación, y dado que fue esto último lo solicitado, se estima correcto plantearlo como compensación a la cantidad reclamada y el trámite procesal seguido se estima ajustado a Derecho, sin que en ningún momento se haya producido indefensión, pues tras celebrarse la audiencia previa, se dio traslado a la parte demandante para que realizara alegaciones sobre la compensación opuesta.

QUINTO.- Sobre la valoración de la prueba con relación al cumplimiento defectuoso del contrato

Respecto de esta cuestión ambas partes recurren la sentencia, la parte actora negando el cumplimiento defectuoso, mientras que los demandados insisten en la estimación integra de su oposición, especialmente, respecto del deterioro del césped, al considerar que esto fue debido a un defectuoso mantenimiento del mismo.

El contrato de mantenimiento del jardín es un contrato atípico y asimilado al contrato de arrendamiento de servicio, pero con determinadas obligaciones del contrato de obra, pues, por un lado, existe la obligación del arrendatario de realizar diversos trabajos de mantenimiento, como cortar el césped, podar los árboles, regar o instalar un sistema de riego, sulfatar las plantas a fin de evitar enfermedades, etc., exigiéndosele para que tales trabajos sean correctos, pero no puede exigírsele un garantía total del buen estado del jardín, pues pueden existir factores externos que provoquen o impidan el perfecto estado del mismo. Pero, deben ejecutarse todas las labores que estén a su alcance para que así ocurra.

Así, por lo que se refiere a la apreciación de responsabilidad por la pérdida de plantas a consecuencia del frío debe confirmarse la apreciación que hace la sentencia al respecto. En primer lugar, no pueden aceptarse los argumentos de la demandante de que no tenía contratado el servicio de protección de las plantas, pues tal servicio debe entenderse incluido en el mantenimiento del jardín, sin perjuicio de facturar el material necesario para proteger los árboles con riesgo a que se hielen, lo que está claro es que el demandante estaba obligado a proteger los árboles y otras plantas con tal riesgo, no pudiendo escudarse en que el año anterior no habían sido protegidos. Cierto es, que cubrir las planteas no es garantía de que no se hielen, pero como se ha dicho, la obligación de la demandante era de adoptar las medidas adecuadas para que ello no ocurriera y si finalmente se producía, entonces, quedaría exento de responsabilidad. Pero, si existía el riesgo de bajadas importantes de las temperaturas en invierno, iniciado éste, debió haber advertido del ello a los propietarios y colocar las protecciones térmicas correspondientes.

En cuanto al césped, la Juzgadora de Instancia trata la cuestión en dos fundamentos de la sentencia, y así en el tercero después de rechazar la teoría del perito de la actora respecto de que la causa de su deterioro sea el frío, acepta a la vista de ambas periciales que la causa es la existencia de hongos, pero no acaba de resolver si en ello tiene la culpa el actor, lo único que reprocha al jardinero es que no dio una solución y acaba concluyendo que a veces es inevitable la pérdida de plantas y césped, pero vuelve a decir que el actor no realizó con la debida diligencia el trabajo para el que fue contratado, pero sin concretar que debía hacer. Y en el fundamento quinto desestima cualquier pretensión por reposición del césped, no sólo por falta de reconvención, sino también por no poderse asegurar que el resultado final no fuese la pérdida del césped o de las plantas.

Aunque la argumentación de la sentencia respecto a las causas del deterioro del césped no acaba de ser suficientemente clara, y en determinados aspectos contradictoria, como así alega la parte recurrente, debe compartirse la desestimación de esta pretensión, pues, a la vista del dictamen de los peritos y lo manifestado por ambos en el juicio, no puede considerarse como debidamente acreditado que el deterioro del césped sea imputable al jardinero. Ya hemos visto cual es la naturaleza del contrato de mantenimiento del jardín, por lo que, si aceptamos como probado que el deterioro del césped se produjo por hongos y no por las heladas producidas al principio del invierno, sería necesario demostrar, o bien, que tras la aparición de hongos, el jardinero no adoptó las medidas adecuadas para su extinción, lo cual no se acredita dado que si consta que utilizó fungicidas en diversas ocasiones, o bien, que la aparición de tales hongos se debió a una actuación negligente del jardinero. Y respecto de esta cuestión se apuntó a un exceso de riego, pues en la aparición de hongos influyen dos causas el calor y el exceso de humedad, ahora bien, que existiera un exceso de riesgo no acabó de estar debidamente acreditado, pudiendo concurrir circunstancia ajenas al jardinero, como podría ser un exceso de lluvia alternando con días calurosos y exceso de humedad para que influyera en la aparición de hongos. Si hubiera habido problemas de encharcamiento por un exceso de riego, lógico es que los propietarios se hubiera quejado en algún momento, sin embargo, no consta que se produjera de forma fehaciente.

A ello debe añadirse que la Juzgadora de Instancia argumentaba que ante el estado del césped debió darse una solución que no se planteó ni propuso por parte de quien era entendido en la materia y que queda en el ámbito de la buena praxis, y en atención al tal razonamiento, la parte demandada y recurrente insiste en la responsabilidad del jardinero y en la obligación de sufragar el coste de sustitución del césped. Tal argumentación tanto de la sentencia como de los recurrentes no puede compartirse, pues la responsabilidad del jardinero no derivaría de tal cuestión, sino de la causa que originó el mal estado del césped, y ya hemos visto que existen dudas al respecto y, por lo tanto, no puede imputarse responsabilidad al jardinero. Aunque se aceptase que el jardinero, en vez de usar funguicidas o pintar el césped debió haber propuesto su sustitución, ello no significa que sea responsable de sufragar su sustitución, pues si la causa no le es imputable, tampoco dicho gasto. Si acaso podría existir un daño moral respecto a los propietarios por no haber podido disfrutar del césped, cuestión que no se ha planteado. Por lo tanto, únicamente podría condenarse al jardinero a sufragar el coste de sustitución del césped si su deterioro le es imputable, carga que le corresponde al que lo alega y ante las dudas al respecto, no puede existir tal condena.

SEXTO.- Sobre el exceso de facturación. Sobre la inclusión del I.V.A. en las cantidades computadas como exceso de facturación.

Según ya hemos dicho el contrato suscrito se asimilaría al arrendamiento de obras y servicios, por lo que serían de aplicación los artículos 1544 y 1583 a 1600 del Código civil , en cuanto fueren aplicables al contrato suscrito, teniendo en cuenta por otro lado, que no hay documento suscrito en el que se determinasen las obligaciones concretas y el precio a pagar.

En cuanto al precio, es necesario decir que el artículo 1544 del Código Civil requiere, en el contrato de obra y de servicios, un precio cierto, éste, si bien constituye un factor esencial ya desde la legislación justinianea, no es necesario que se concrete de antemano o al instante de celebrar aquél, bastando que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad por los propios interesados o un tercero, o a través de tasación judicial emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada. El texto del artículo 1544 del C.C . no autoriza a suponer que el precio haya de ser determinado de manera exacta en el momento en que el contrato se celebra, pues pueden existir circunstancias que, concurriendo en su ejecución, influyan en la valoración mayor o menor de la obra. En definitiva, cuando no se ha concretado a la celebración del contrato, el precio de la obra o de los servicios, éste debe fijarse atendiendo a la obra realizada y servicios prestado, y en virtud de la correspondiente prueba pericial a practicar en periodo probatorio, sin que tal prueba sea vinculante para el Juez, aunque, lógicamente será esencial, sin perjuicio de su valoración con el resto de las pruebas practicadas. Pero, lo que no puede es quedar al arbitrio de una de las partes, pues el artículo 1256 del Código Civil establece que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

Y en el presente caso, ante la ausencia de pactos escritos sobre el alcance concreto de los trabajos a realizar, especialmente, en cuanto a las horas necesarias para el mantenimiento del jardín, no puede más que acudirse a las valoraciones periciales, encontrándonos con dos periciales contrapuestas, pues, mientras que la pericial practicada a instancias de la demandante sostiene la corrección de la facturación efectuada, el perito de los demandados mantiene la existencia de horas de facturación duplicadas entre trabajos de ejecución del jardín y trabajo de mantenimiento, y además exceso de horas por tales conceptos, acogiendo la sentencia el criterio de este perito.

En cuanto a horas duplicadas, esto es, a incluir en las facturas por construcción de jardín partidas por arreglar y repasar jardín, incluso de cada tres o cuatro días, cuando se reconoció que el mantenimiento sólo es necesario una vez a la semana en primavera y verano y cada quince día en otoño e invierno, aproximadamente, no puede más que aceptarse el criterio del perito Sr. Leonardo y que acepta la sentencia. No se estima asumibles los argumentos de la demandante, pues aunque las nuevas plantaciones precisen un mantenimiento superior tras la construcción del jardín, no se justifica que cada tres o cuatro días se tengan que estar realizando operaciones de mantenimiento y repaso y computándose horas considerables.

Más complejo, obviamente, resulta la valoración de las horas necesarias tanto para la construcción como para el mantenimiento del jardín y respecto de ello la demandante impugna la sentencia y rebate la pericial del referido perito al entender que los metros cuadrados utilizados son incorrectos. Sin embargo, no se aprecia que exista tal incorrección, pues según la ficha catastral la finca tiene una superficie de 1.450 m2 de los cuales 741 son m2 construidos que se corresponden a aparcamiento, tres partes de vivienda y una parte calificada como deportivo, con lo cual restaría una superficie de 709 m2, por lo tanto, no es cierto que sean 844 m2. Don. Leonardo computa 650 m2 más próxima al resto de superficie, con lo cual, teniendo en cuenta que existen otras zonas de paso, de piscina y otras que no necesitan mantenimiento alguno, no se estima que exista error alguno en dicho perito.

En cuanto a la alegación de que sobre el exceso facturado se incluya las plantas muertas y deterioradas, ciertamente se aprecian errores en la pericial, pues en la valoración final se computan dos importe 6.725,05, que se correspondería con el año 2010 y 2.725,05 euros del año 2011. En el último párrafo de la página 6 se indica que el exceso facturado asciende a 6.283,67 euros, que no coincide con la primera de dichas cantidades y al folio 88 del dictamen, en el cuadro que se realiza, considera como horas no procedente 287, equivalente a 5.432,04, a cuyo importe añade 3 plantas muertas por 851,63 euros, sin que dé ninguna explicación en el dictamen en el apartado de análisis de las facturas del año 2010 el porque incluye tal concepto, por lo que es procedente descontar tal cantidad.

Por lo tanto, la cantidad a descontar por exceso de facturación asciende a 8.157,09 euros, a cuyo importe debe sumarse el I.V.A. como acertadamente sostienen los recurrentes principales, pues si en las facturas se incluyó tal impuesto, parte pagado y parte no, lógico es que al fijar el importe total a pagar se descuente tal cantidad, más el I.V.A., por lo que la cantidad a deducir asciende a 9.870,08 euros.

Por último, en cuanto al material no colocado, oída la testifical del Sr. Saturnino , debe darse la razón a la demandante e impugnante de la sentencia, pues ante las versiones contradictorias, no existe razón suficiente para dudar de la veracidad en las manifestaciones de dicho testigo.

Por todo ello, debe fijarse la cantidad de 8.849,65 euros por la que debe estimarse la demanda.

SÉPTIMO.-Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente ambos recursos interpuestos y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar parcialmentelos recursos de apelación formulados, por un lado, JARDINERIA SOLIVERA, S.L. y, por otro lado, por DÑA. Gabriela y D. Jose Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Girona, en los autos Procedimiento ordinario núm. 1159/13, con fecha 9/6/15.

Debemos REVOCAR parcialmentela misma en el sentido de fijar en 8.849,65 euros, la cantidad objeto de condena, confirmándola en todo lo demás.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.