Sentencia Civil Nº 67/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 42/2016 de 11 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00067/2016
SENTENCIA Nº 67/2016
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA
Magistrados:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA a doce de febrero de dos mil dieciséis
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1037/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 42/2016, en los que
aparece como parte apelante, D. Santiago , representado por el Procurador de los tribunales, D. LUIS
GALLEGO COIDURAS, asistido por el Letrado D. JOSE LUIS DE CASTRO MARTIN, y como parte apelada,
CAJA RURAL DE ARAGON S. COOOP., representado por el Procurador de los tribunales, Dª MARIA IVANA
DEHESA IBARRA, asistido por el Letrado D. JOSE LUIS DE CASTRO MARTIN, siendo el Magistrado Ponente
el Ilmo. SR. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada de fecha 16-12-2015, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gallego Corduras, en nombre y representación de Santiago , frente a CAJA RURAL DE ARAGON S. COOOP., declaro: 1.-La nulidad, por su carácter abusivo, del párrafo de la estipulación 'el interés calculado por este sistema, nunca podrá ser inferior al tres por ciento (3,00%)nominal anual y tampoco ser superior al doce por ciento (12%) nominal anual', incluida dentro de la clausula TERCERA BIS. TIPO DE INTERES VARIABLE EURIBOR', y, asimismo de su reiteración de unos párrafos después con la siguiente redacción: INSTRUMENTO DE COBERTURA DE TIPO DE INTES.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo decimonoveno del Real Decreto 2/2003, de 25 de abril , sobre medidas de reforma económica, la CAJA dispone de un sistema de cobertura del riesgo de incremento de tipo de interés consistente en el establecimiento de límites de variabilidad; fijándose el tipo interés máximo en el doce por ciento nominal anual; estando interesado el prestatario en acogerse a dicho sistema de cobertura. El presente sistema de cobertura no conlleva gastos a cargo del prestatario'.-Escritura de préstamo hipotecario de fecha 16 de mayo de 2012; manteniéndose la vigencia de contrato sin la aplicación de los límites de suelo del 3% y de techo del 12%, fijados en aquella.-2.-Condenar a la entidad demandada a eliminar, a su exclusivo cargo, dicha condición general de la contratación del contrato de préstamo hipotecario.-3.Condenar a la entidad demandada a devolver a los actores toda cantidad que haya sido cobrada en aplicación de la estipulación declarada nula, desde el 9 de mayo de 2013 hasta la fecha de esta sentencia.- 4.-Condenar a la entidad demandada al pago de los intereses legales de las cantidades referidas en el punto anterior, desde la fecha de cada cobro, incrementadas en dos puntos, desde la fecha de esta resolución, conforme a lo establecido en el art. 576 de la LEC .-5.-Sin hacer expresa condena en costas, en virtud del art. 395 de la L.E.C '.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de D. Santiago se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de febrero de 2016.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;
PRIMERO. - Objeto del recurso Nuevamente se plantea el problema de que, con ocasión de la interposición de una demanda de nulidad de la condición general de contratación que establecía una 'cláusula suelo' en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, la demandada se allanó a la reclamación.

La resolución recurrida estimó la demanda sin imposición de las costas a la demandada.

Contra la misma se alza la actora invocando la existencia de un requerimiento extrajudicial que determinaría la mala fe de la demandada conforme al art. 395 de la LEC .

Alega la apelada en el presente supuesto que la reclamación fue 'defectuosa, incompleta e incorrecta' en cuanto se solicitó con el requerimiento de 20 de octubre de 2015 'el recálculo de las cuotas satisfechas desde la fecha en que se firmó la escritura notarial con fecha 16 de mayo de 2012 hasta la última cuota abonada paliando el sistema de intereses variables'.



SEGUNDO.- Imposición de las costas de la instancia Es aplicable al caso la doctrina exteriorizada en las sentencias de 1 y 18 de octubre de 2015 . Así, la primera de ellas viene a mantener: 'En reciente sentencia de 11 de julio de 2015 ciertamente esta Sala ha procedido a imponer las costas en un supuesto de allanamiento a la demanda de nulidad de una cláusula suelo a la demandada fundada en que: '

TERCERO.- La reclamación que hace el cliente al propio banco (Servicio de Atención al cliente), no es impugnada por la demandada, lo que le da fehaciencia ( art . 326 LEC ) . Además consta el sello de recepción del banco (20-6-2013). Fecha en la que ya había recaído la famosa S.T.S. 9- 5-2013.

Y no es sino en 2015, cuando se ve demandada cuando se allana a las pretensiones del cliente.

En eso consiste la mala fe procesal. En no haber impedido un procedimiento evitable con un comportamiento activo en fase o momento prejudicial'.

En el presente caso, se admite por la propia demandada que no existe una reclamación fehaciente y aunque se alega que existieron reclamaciones verbales no se acreditan.

A este respecto ha de tenerse en cuenta que, como la demandada alega, no fue parte en el procedimiento que concluyó con la ya famosa STS de 9 de mayo de 2013 . Por tanto, ciertamente no puede resultar afectada por la misma con efecto de cosa juzgada. Cuestión distinta es que los controles de incorporación y transparencia de las condiciones generales sobre los elementos esenciales del contrato y su modo de realización contenidos en la indicada resolución deban ser valorados por la demandada a la hora de introducir o mantener las denominadas cláusulas suelo en los préstamos a interés variable pactados.

Sobre esta base, lo cierto es que es una operación que ha de realizarse caso a caso, o mejor condición general a condición general, lo que exige abstraerse del caso concreto y examinar si la contratación seriada impuesta en cada caso supera estos controles. De otra parte, no todas las condiciones generales así impuestas son nulas, solo las que reúnen las características señaladas por la indicada sentencia.

Entiende la Sala que su supresión voluntariamente y de oficio por la entidad no podía serle exigida, pues suponía una actividad que nadie le había demandado y que no era exigible por la indicada sentencia del TS y exigía un examen detallado de cada condición general.

Cuestión distinta es que dado que se ha llegado a entablar una demanda judicial pudiera presumirse - presumptio hominis- ( art 386 del Cc ) que antes de formular tal reclamación judicial necesariamente hubo de exigirse el cese o inaplicación de la cláusula que se estima nula a la demandada, siquiera en forma verbal.

Esta presunción en un contexto de normalidad en las relaciones entre los clientes y la entidad pudiera considerarse. En primer lugar, se inicia una vía amistosa de aproximación por el cliente, que ante la respuesta evasiva o negativa, la prudencia exigiría se constatase la reclamación con claridad ante cualquier instancia de la entidad. Incluso si esta segunda fase faltara, pudiera suponerse razonablemente que la actora ha intentado evitar el litigio y que la mera reclamación verbal sería suficiente para la aplicación del art. 394 de la LEC , pues otra conducta, previa reclamación siquiera verbal y posterior demanda, no era razonable'.

En el presente caso, la actora suscribió con la demandada el crédito hipotecario en escritura pública de fecha 16 de mayo de 2012, en la cláusula tercera de la misma se pacta el pago de un interés fijo del (4,5%) nominal anual desde esta fecha hasta el 16 de mayo de 2013; el requerimiento extrajudicial se formuló en fecha 20 de octubre de 2015 ante la propia entidad, siendo sellado en la sucursal de la misma donde se presentó, la demanda judicial fue presentada el 10 de noviembre de 2015 y el escrito de allanamiento en fecha 14 de diciembre de 2015.

La doctrina contenida en esta resolución y, en el mismo sentido, la de 18 de octubre de 2015 determinan que en el presente caso deba estimarse, aun con mayor claridad, que se dio el requerimiento extrajudicial exigido por el art. 395 de la LEC para imponer las costas a la demandada.

No puede alegarse en términos exculpatorios que la reclamación fue 'defectuosa, incompleta e incorrecta' en cuanto se solicitó con el requerimiento de 20 de octubre de 2015 'el recálculo de las cuotas satisfechas desde la fecha en que se firmó la escritura notarial con fecha 16 de mayo de 2012 hasta la última cuota abonada paliando el sistema de intereses variables', por la sencilla razón que con arreglo a reiterada jurisprudencia del TS la retroactividad de la declaración de nulidad arranca desde la fecha de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 y en el presente caso no era hasta el 16 de mayo de 2013 cuando arrancaba el término inicial de devengo en el préstamo de fecha 16 de mayo de 2012 del interés variable que había de determinar la aplicación de la cláusula suelo.

En consecuencia, en el presente caso la aparente oscuridad de la pretensión no era tal, lo que determina que habiéndose formulada la reclamación extrajudicial previa sin que la demandada la atendiera, fue ella con su conducta la que determinó la existencia del litigio y, por ello, el recurso ha de ser estimado.



TERCERO.- Costas procesales Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC .

V I S T O S los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por D Santiago contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2015 , que la revocamos en el único sentido de imponer las costas de la primera instancia a la demandada, confirmando la resolución recurrida en todos sus demás extremos, sin especial declaración sobre las costas del recurso de apelación.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir dada la íntegra estimación del recurso interpuesto.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casación al, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos y firmamos.