Sentencia CIVIL Nº 67/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 620/2016 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00067/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MGG
N.I.G. 33024 42 0 2016 0002195
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000620 /2016
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON
Procedimiento de origen: INCAPACITACION 0000259 /2016
Recurrente: Micaela
Procurador: JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA
Abogado: MARIA DE VEGA VALLE
Recurrido: Cayetano , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MANUEL SUAREZ SOTO,
Abogado: ,
SENTENCIA nº. 67/2017
PRESIDENTE: ILMO. SR. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADA: ILMA. SRA. DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.
En Gijón, a nueve de febrero de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con
sede en GIJON, los Autos de INCAPACITACION 259/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.
9 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 620 /2016, en los que
aparece como parte apelante, Dª. Micaela , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JORGE

MANUEL SOMIEDO TUYA, asistida por la Abogada Dª. MARIA DE VEGA VALLE, y como parte apelada,
D. Cayetano , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL SUAREZ SOTO, asistido del
letrado defensor del Anciano de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, y MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón, dictó en los autos de incapacitación 259/16, Sentencia de fecha 20 de junio de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal, promoviendo la incapacitación de Dº Cayetano , declaro haber lugar a la misma, y en consecuencia debo declarar y declaro incapacitada absolutamente para el gobierno de su persona, así como para la disposición y administración de sus bienes a Dº Cayetano , por padecer deficiencias persistentes de carácter psíquico y físico, inhabilitándole para el ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo, debiendo quedar sujeto a tutela, nombrando tutor del mismo a la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, y sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en la presente litis.

Póngase en conocimiento del encargado del Registro Civil del lugar de nacimiento del incapaz, firme esta resolución.

Se fija a favor del tutor una remuneración del 20% del rendimiento líquido de los bienes del tutelado.

Líbrese oficio a la Oficina del Censo Electoral a los efectos oportunos.

Se ratifica el ingreso en establecimiento residencial del demandado.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑA Micaela , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 8 de Febrero de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO: Se limita la cuestión sometida a la decisión de esta Sala, por vía del presente recurso, a resolver sobre quien ha de recaer el desempeño del cargo de tutor respecto de D. Cayetano , declarado incapacitado absolutamente para regir su persona y para la disposición y administración de sus bienes en la sentencia de instancia, al haberse conferido en ésta a la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, pronunciamiento impugnado por su hermana Dª Micaela , alegando que tal decisión obedece a una errónea valoración de la declaración prestada tanto por dicha hermana, como por su esposo, D. Patricio , quienes no declinaron el ofrecimiento para desempeñar el cargo de tutor, vulnerando la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y ratificada por España el 23 de noviembre de 2007, (BOE de 21 de abril de 2008) y los artículos 224 , 234 y 235 del Código Civil , al no tener en cuenta la voluntad del propio incapaz, ni el principio del superior interés del incapaz.

Recurso al que se opuso el Ministerio Fiscal, instando la confirmación de la recurrida respecto del pronunciamiento impugnado.



SEGUNDO : La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2014 , en orden a la voluntad y el interés superior de la persona discapacitada, recoge: 1.- La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y firmada por el Plenipotenciario de España el 30 de marzo de 2007, fue ratificada por la Jefatura del Estado Español el 23 de noviembre de 2007. (Ratificación publicada en el Boletín Oficial del Estado de 21 de abril de 2008).

En consecuencia, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 1.5 del Código Civil , las normas jurídicas contenidas en la Convención son de aplicación directa, y, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 10 de la Constitución Española , los principios de la Convención deben ser aplicados para resolver los casos referentes a los derechos fundamentales y a las libertades.

2.- Después de recordar que la dignidad de la persona constituye la base de la libertad, la justicia y la paz en el mundo, la Convención reconoce (reconocen, pues, todos los Estados firmantes) por un lado, la necesidad de promover y proteger los derechos humanos de todas las personas con discapacidad, incluidos aquellas que necesitan un apoyo más intenso, y por otro, la importancia que para las personas con discapacidad reviste su autonomía e independencia individual, incluida la libertad de tomar sus propias decisiones.

Y en relación directa con el reconocimiento de estas necesidades de actuación, la Convención señala en su artículo 12.4 que «Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas.» 3.- Antes de la Convención, el Código civil ya prestaba especial atención a la voluntad de la persona que podría ser incapacitada. Así, su artículo 234 disponía y dispone que «Para el nombramiento de tutor se preferirá: 1º Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223', que establece lo siguiente: «Cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor.

4.- Después de la Convención y en su mismo sentido, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social, establece en su artículo 3.a ) como principio de actuación «El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas».

Criterios de los que se desprenden ineludiblemente que el interés de la persona con discapacidad es el interés superior de protección, interés que debe presidir la designación de tutor, posponiéndose otras preferencias de tipo familiar.

Principios refrendados por la jurisprudencia ( SSTS de 3 de junio de 2016 , 19 de noviembre de 2015 y la citada de 30 de septiembre de 2014 ), en el sentido de que el interés superior del discapaz es rector de la actuación de los poderes públicos al adoptar cualquier medida en relación a aquéllos y que no puede desconocerse la voluntad y preferencias manifestadas por la persona discapacitada.

De tal modo que, aunque inicialmente el artículo 234 CC establece un orden de prelación en el nombramiento de tutor, el último párrafo permite alterar o prescindir de ese orden, cuando el beneficio o interés del incapaz así lo aconseje, pudiendo hacer recaer dicho cargo en personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa, y entre cuyos fines figura la protección de menores o incapacitados ( Art. 242 del Código Civil ).



TERCERO: Partiendo de tales premisas, en el supuesto de autos, D. Cayetano al ser preguntado sobre las personas que creía más adecuadas para ayudarle, contestó que su hermana y su cuñado, quienes le visitan en la Residencia Ballesol y le ayudan. Visitas corroboradas por la directora del Centro en el que se encuentra el declarado incapacitado, una vez que fue trasladado del sito en Alicante, tras el fallecimiento de su pareja, siendo la comunicación con sus hijos más bien telefónica, ya que residen en Alemania. Y también por Dª Antonieta , quien trabaja en la citada residencia.

Por su parte, tanto Dª Micaela como su esposo, afirmaron tener más relación con su hermano y cuñado desde que lo trasladó uno de sus hijos, Blas , a la residencia de Gijón; aunque no precisaran al detalle los ingresos y propiedades de D. Cayetano ya que venían siendo gestionadas por su hijo Blas , si dieron razón de las mismas y no renunciaron, ni se negaron tajantemente a desempeñar el cargo de tutor respecto de éste sino que expresaron su natural respeto por la preferencia que, en su caso, tendrían los hijos, desconociendo que pensarían al respecto. Respuesta que, claramente, y a favor manifiesta la apelante dado que cuenta con el beneplácito de los hijos de su hermano, D. Blas y D. Franco , como se constata de la declaración jurada aportada como doc.1 junto con su escrito de recurso. Familiares que residen en esta localidad y que fue la razón de su traslado a la Residencia Ballesol sita en esta villa, sin que conste acreditada ninguna causa de inhabilidad que justifique la alteración del orden legal de preferencia que establece el artículo 235 del Código Civil , prescindiendo de las personas en él relacionadas.



CUARTO: Estimado el recurso de apelación, no procede hacer imposición de las costas de esta segunda instancia ( Art. 398.2 LEC ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Somiedo Tuya, en representación de Dª Micaela , contra la sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2016 en los autos de INCAPACITACIÓN Nº 259/2016, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Número NUEVE de Gijón y, en consecuencia, SE REVOCA dicha resolución en el único sentido de no mbrar tutor de D. Cayetano a su hermana Dª Micaela . Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.