Sentencia CIVIL Nº 67/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 491/2015 de 17 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

Sección Decimosexta.

Rollo 491/2015-C

Juicio ordinario 612/2013

Juzgado de Primera Instancia número 48 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 67/2017

Ilmos. Sres.

Dña. INMACULADA ZAPATA CAMACHO

Dña. MARTA RALLO AYEZCUREN

D. JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona a 17 de febrero de 2017.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los autos de juicio ordinario número 612/2013, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 48 de Barcelona, a instancia de D. Cristobal , representado por la procuradora Dña. Adriana Flores Romeu y defendido por el abogado D. Héctor Sbert Pérez, contra ZURICH VIDA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por la procuradora Dña. Ana Roger Planas y defendida por el abogado D. Antonio Duelo, los cuales penden ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia dictada por la juez del indicado Juzgado en fecha 5 de diciembre de 2014 .

Antecedentes

Primero: La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Flores Romeu en nombre y representación de D. Cristobal contra Zurich Vida Compañía de Seguros y Reaseguros SAU debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos formulados frente a ella.

Todo ello con imposición de costas a la parte actora'

Segundo: Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante escrito motivado, del que se dio traslado a la parte contraria, que se opuso, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial, para la resolución del recurso planteado. Se señaló para votación y fallo el día 24 de enero último.

Tercero: En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado señor JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO.

Fundamentos

Primero: 1. El 17 de septiembre de 1991 el demandante, D. Cristobal , concertó un contrato de seguro con la entidad La Suiza, sociedad de seguros sobre la vida, S.A., sucedida por la hoy demandada, Zurich Vida. El contrato se denominaba 'Suizavida jubilación' y vencía el 2 de septiembre de 2014 a las 24 horas, fecha en la que el señor Cristobal iba a tener 65 años de edad. El tomador del seguro se obligaba a pagar una prima, que se incrementaba cada año, a cambio de obtener, al vencimiento del contrato, la cantidad de 24.661.047 pesetas, equivalentes a 148.215,88 euros. En caso de fallecer el tomador y asegurado antes del vencimiento del contrato, la aseguradora se obligaba a pagar a las beneficiarias la totalidad de las primas que hubiesen sido abonadas.

El litigio versa sobre otra prestación adicional establecida en el contrato, consistente en el derecho del tomador y asegurado a participar en los beneficios de la compañía de seguros. El contrato no fija la forma de determinar dicha participación en los beneficios. El artículo 3, apartado 3.2, de las condiciones generales se remite, a efectos de tal determinación, a las notas técnicas. Se dice que, para pago de esta participación en beneficios, la compañía tenía establecido un fondo de participación en beneficios, cuyo funcionamiento estaba regulado por la correspondiente nota técnica. Anualmente, a partir del inicio de la tercera anualidad del seguro, mientras el contrato permaneciese en vigor, se atribuiría al mismo, con cargo al indicado fondo, el importe de los beneficios que le fuesen imputables de acuerdo con las correspondientes reglas técnicas. Ese importe de los beneficios debía ingresarse en una cuenta individual a nombre del tomador.

2. La participación en beneficios fue liquidada durante el período comprendido entre 1993 y 2001. Pero a partir de este último año no ocurrió así, coincidiendo con la subrogación de Zurich en el lugar de la inicial aseguradora. La compañía había manifestado al respecto que el derecho a la participación en beneficios solo existía cuando la rentabilidad de la cartera de inversiones a que estaba afecta la póliza era superior al tipo de interés técnico garantizado. Sin embargo el contrato de seguro no establecía esta condición. En consecuencia, el señor Cristobal solicitaba en la demanda el pago del importe de la participación en beneficios durante el período desde 2001 hasta 2014, con los intereses correspondientes, según el cálculo a efectuar mediante la prueba pericial correspondiente, a practicar durante el curso del proceso en vista de los documentos cuya aportación por Zurich solicitaba.

3. La sentencia del Juzgado desestimó íntegramente la demanda. La razón de dicha decisión fue la que había expuesto la aseguradora, es decir que la participación en beneficios estaba condicionada a que los rendimientos de la cartera de inversiones afecta a la póliza superasen el interés técnico garantizado. De acuerdo con esta premisa las liquidaciones que había hecho Zurich eran correctas.

Segundo: La principal dificultad que suscita el litigio es que el concepto de beneficios, a efectos de atribuir una parte al tomador y asegurado, no está determinado en el contrato. La regulación del fondo de participación en beneficios y de la atribución a este concreto contrato de la parte que en dicho fondo le correspondiese se contenía en determinadas notas técnicas. Dichas notas técnicas revisten una gran complejidad, hasta el punto de que en buena parte no pueden ser entendidas sin tener conocimientos específicos. De otra parte, no han sido aportadas en su integridad, lo que impide, según la tesis de la parte demandante, que pueda confirmarse la condición de la que depende el pago de beneficios según Zurich y la sentencia apelada. La sentencia, apoyándose en el dictamen pericial emitido a instancias de la aseguradora, entiende lo contrario.

El propio concepto de 'participación en beneficios', el contenido del proyecto de seguro entregado por La Suiza al demandante con vistas a celebrar el contrato, y los cálculos hechos por la perito señora Rosalia a partir de dicho proyecto, conducen a entender que es ineludible esa condición de la que la sentencia apelada considera que dependía el pago de la participación en beneficios, precisamente porque, sin ese requisito, es imposible hablar de beneficio.

Tercero: La nota técnica de 8 de julio de 1982, de seguros individuales de vida, consta de 10 apartados o capítulos y se refiere en el apartado 4 a la participación en beneficios, indicando que su importe se establece como proporción de la prima de tarifa y del capital asegurado. El apartado 6, relativo a la distribución de beneficios, no figura en su mayor parte en la copia aportada. Lo que se dice en esta nota respecto a la forma de establecerse el importe se repite en otras notas técnicas (apartado 4 de las notas de 1989 y 1992).

La nota de 15 de diciembre de 1983 es relativa al seguro 'Suizavida jubilación', que es el aquí contratado. Consta de 7 apartados, de los que los 6 primeros tienen la misma rúbrica que en la nota de 1982, aunque las de los subapartados es parecida pero no coincidente. En el apartado 6 se trata la distribución de beneficios. Este apartado se remite a otros que no fueron aportados por faltar determinadas páginas en las copias traídas al proceso. En este apartado 6 se indica que 'La estimación de la cuantía de los beneficios obtenidos se efectúa apriorísticamente mediante la aplicación de las fórmulas indicadas en el apartado 5.4.3 anterior(que no obra en la copia aportada al litigio) para el cálculo de las primas, a unas nuevas bases técnicas (de segundo orden) que responden a unas expectativas a menos largo plazo. Por consiguiente, con estas bases de segundo orden se obtienen las primas que son necesarias a la sociedad para hacer frente a sus obligaciones en el futuro próximo (primas de explotación). La diferencia entre las primas de tarifa y las correspondientes de explotación es el beneficio medio anual realizado por la sociedad sobre cada póliza'.

La nota técnica de 3 de octubre de 1989 (con posterioridad se hará referencia a las objeciones que formula el recurso a que se tenga en cuenta), se refiere al seguro objeto del litigio y alude a los apartados 6 de las notas de 1982 y 1983 como los en que se contenía el detalle del sistema de distribución de beneficios.

En cuanto a la nota de 14 de agosto de 1992, si bien al definir su objeto se refiere a nuevas modalidades de seguros individuales de vida, dice después que las modalidades de seguro que recoge la nota son, entre otras, esta de Suizavida jubilación, que ya había sido regulada en la nota de 1983, a la que se refiere, al principio, la de 1992. Esta se remite, en cuanto al detalle del sistema de distribución de beneficios, a la nota de 21 de mayo de 1990, que no ha sido aportada.

La nota técnica de 3 de noviembre de 1993 tuvo por objeto modificar las bases técnicas de segundo orden de los seguros de vida con participación en beneficios que La Suiza venía aplicando desde la aprobación de, entre otras, la nota de 1983, que regula este seguro a que se refiere el litigio. En su apartado 2, la nota de 1993 define la forma de estimación de la cuantía de los beneficios en los mismos términos que figuran en el párrafo de la nota de 1983 que se ha entrecomillado antes, aunque sin mención al apartado 5.4.3, de modo que en ésta de 1993 se dice que la cuantía de los beneficios se estima 'mediante la aplicación de las fórmulas de cálculo de primas correspondientes a cada modalidad', a las nuevas bases técnicas de segundo orden a que alude la nota de 1983. Acto seguido obran en la nota las nuevas bases técnicas de segundo orden, que eran el objeto específico de esta nota de 1993.

Por último la nota anexa de 11 de febrero de 1999, de gran brevedad, incrementa al 95 por ciento la participación en beneficios y define el tipo de interés de segundo orden como la rentabilidad de la cartera de inversiones a la que está afecta la póliza, para aquellas pólizas con derecho a participación en beneficios contratadas con anterioridad a 1 de enero de 1999.

Cuarto: 1. Como se ha dicho ya, las notas técnicas no pueden ser interpretadas sin tener conocimientos periciales.

2. Los peritos designados por el demandante no consideran procedente tener en cuenta si los beneficios obtenidos por la aseguradora superaron o no, en los ejercicios a que se refiere la reclamación, el llamado interés técnico, que no figuraba en el contrato. En el juicio la señora Marina insistió en que en el contrato no constaba la forma de cálculo de la participación en beneficios y en que no se había informado al tomador y asegurado sobre esa forma de cálculo. Añadió que no había descontado en sus cálculos el 6 por ciento de interés técnico y que lo que la póliza garantizaba no era el pago de un interés, sino un capital.

El cálculo de la participación en beneficios lo hicieron los peritos del demandante mediante aplicación a las rentabilidades obtenidas del porcentaje del 95 por ciento, establecido, como se ha visto, en la nota de 11 de febrero de 1999. Estas rentabilidades utilizadas en el dictamen fueron conocidas por los peritos, para unos años a partir de información de la propia Zurich y, para otros, a partir de los datos facilitados por un organismo denominado ICEA. El cálculo total se contiene en el cuadro que obra en la página 14 del dictamen pericial y la verdad es que no hemos sabido entender la manera en que dicho cálculo se efectúa.

3. Dña. Rosalia realizó la prueba pericial que propuso Zurich, aunque fue designada judicialmente, es decir que no la escogió la aseguradora demandada. La juez de primera instancia considera su criterio más acertado que el de los peritos de la parte demandante.

Por lo que se refiere a la circunstancia de que las notas técnicas no estuvieran completas en algunos casos y faltase la de 1990, la perito manifestó que con lo que había tenido a su disposición pudo hacerse una idea sobre cómo se calculaban las primas y la participación en beneficios. Añadió que tanto en la nota de 1983 como en la de 1993 el sistema era el mismo.

En su dictamen escrito la señora Rosalia afirma que solo podía existir beneficio si la rentabilidad de la cartera de inversiones a que estaba afecta la póliza, que era el tipo de interés de segundo orden, superaba al tipo de interés técnico garantizado, que era del 6 por ciento. Como eso no había ocurrido en los ejercicios a que se refería la reclamación, entendió la perito que no se había generado derecho a la participación en beneficios a favor del demandante en el período a que se refiere la reclamación.

Quinto: 1. Según se ha repetido y como pone de relieve el recurso, la sentencia entiende que la participación en beneficios estaba condicionada a que el rendimiento de la cartera afecta a la póliza fuese superior al interés técnico garantizado. Este es, como se ha dicho, el criterio de la perito señora Rosalia .

El recurso sostiene que ello infringe el contrato, el cual no condiciona el reconocimiento de la participación en beneficios a la detracción previa ni del interés técnico ni de la rentabilidad garantizada, como sí hacían otras condiciones generales que se habían aportado como documento número 9 de la demanda.

Señala igualmente el recurso que tampoco decía el contrato que el interés técnico garantizado fuese el del 6 por ciento y no se había demostrado que tal interés técnico fuese precisamente ese del 6 por ciento.

2. En la demanda se acepta que, con el capital asegurado al vencimiento, el contrato garantizaba un interés técnico del 6 por ciento. Por tanto no puede admitirse lo que se dice en el recurso respecto a ese interés, el cual aparece reflejado además en las notas técnicas de 1989 y de 1992, en esta para seguros de duración inferior a 35 años, como era éste.

3. No puede considerarse que infrinja el contrato subordinar el reconocimiento de participación en beneficios al hecho de que los rendimientos de la cartera de la aseguradora superen ese interés técnico. Por el contrario, la propia idea de beneficio, como fuente de una retribución adicional, exigía esa superación.

Es evidente que la suma asegurada es superior al total de las primas pagadas por el tomador. Según el finiquito de la operación, aportado en el acto del juicio, el total pagado en primas por el tomador del seguro fue de 87.023,55 euros, cantidad similar a la que consta, en pesetas, en el proyecto de seguro entregado en su día al demandante. La suma asegurada, o sea sin computar la participación en beneficios, era de 148.215,88 euros, es decir 61.192,33 euros más de lo pagado por el señor Cristobal . Eso representa que el contrato garantizaba al demandante un rendimiento determinado. Garantizaba la entrega al asegurado, al final, de los repetidos 148.215,88 euros. Garantizaba, por tanto, que los 87.023,55 euros entregados por el demandante generarían, al cabo de los 23 años de duración del contrato, un beneficio de 61.192,33 euros. Obviamente esto podía y puede traducirse a porcentaje sobre el dinero entregado por el tomador del seguro. Por ello la póliza garantizaba al asegurado un porcentaje de ganancia que, aplicado sobre las primas pagadas, desde el momento del pago de cada una, arrojase el rendimiento final de la operación, que era de esos 61.192,33 euros. Porcentaje que en la demanda se admite que era del 6 por ciento cuando en la página 2 se dice que 'Con dicho capital asegurado al vencimiento, el contrato garantizaba un tipo de interés garantizado del 6 %, según el proyecto de seguro y las notas técnicas que lo regulan'.

El concepto de 'tipo de interés técnico garantizado'no ha sido explicado por los peritos, pero del propio contenido de la demanda y del hecho de que se tratase de un interés 'garantizado'se desprende que se trata del tipo de interés a aplicar sobre las primas del seguro para obtener el capital total que, al final, era obligado entregar al asegurado.

Este capital adicional que, sumado a las primas, hacía el total a pagar al final del contrato, debía obtenerlo la aseguradora del rendimiento que proporcionasen las inversiones que realizase con el conjunto de sus primas. Si con la inversión de los 87.000 euros de primas, invertidos obviamente junto con otros capitales procedentes del pago de las primas de otras pólizas, la aseguradora solo hubiese logrado obtener los 61.192,23 euros adicionales que había de pagar al demandante al final de la vida del contrato, es evidente que no podría hablarse de beneficios. Por eso el concepto de beneficio, atribuible como prestación adicional a la cantidad garantizada, solo tiene sentido si el rendimiento de las primas, en las inversiones realizadas, superaba eso que tenía obligatoriamente que pagar la aseguradora al finalizar el seguro. En definitiva, la aseguradora solo obtenía ganancias si, con las inversiones realizadas, conseguía dinero por encima de lo que debía obligatoriamente pagar. Solo había beneficios en ese caso y solo entonces podía hablarse del derecho a participar en ellos.

Ese es el funcionamiento, en pura lógica, de un contrato como éste, por mucho que en las condiciones generales no se contenga la precisión, que sí se hace en las condiciones generales de otros productos (documento 9 de la demanda), relativa a la 'previa detracción del interés técnico'. Como ese funcionamiento deriva de la lógica económica, la falta de esta última indicación en las condiciones generales de nuestro contrato no puede conducir a una conclusión distinta.

La pretensión del demandante y de sus peritos no puede aceptarse de ningún modo porque habría conducido a una situación absurda. Pretenden que del rendimiento obtenido a partir de la inversión de las primas (de esta y de las demás pólizas) debía pagarse el 95 por ciento al demandante. Semejante forma de proceder habría conducido a que la aseguradora no hubiera dispuesto de dinero para pagar el capital asegurado, o sea ese tipo de interés técnico garantizado del que tanto se habla en el proceso. Cuando se garantiza la entrega de un capital al final de la vida del contrato es obvio que la aseguradora debe obtener, para pagarla al asegurado, la diferencia entre las primas abonadas y el capital a pagar. Eso debe obtenerlo de algún sitio porque el dinero no nace de la nada. Debe obtenerlo del rendimiento de las inversiones que realice la compañía. Si de las inversiones realizadas no consigue obtener más que lo necesario para pagar el capital garantizado, es obvio que no habrá beneficios y que, por ello, no habrá derecho a participar en ellos. La participación en beneficios es, por tanto, un derecho eventual, no seguro, dependiente, como no puede ser de otro modo, de que realmente haya beneficios.

Por eso compartimos el criterio de la juez de primera instancia, que considera más acertado el dictamen de la perito señora Rosalia . Al principio de su página 14, el dictamen de dicha actuaria lo resume todo con claridad: Es lógico y concordante con la práctica habitual en el sector asegurador que la entidad aseguradora otorgue participación en beneficios siempre y cuando se generen dichos beneficios. Y para que éstos se generen debe existir un diferencial positivo entre el tipo de interés de segundo orden (el tipo al que rinden las inversiones de la compañía) y el tipo de interés técnico garantizado. De no ser así, añadimos nosotros, no se comprende cómo podría garantizarse la solvencia de la aseguradora. Desde luego los peritos del demandante no explican de dónde obtendría la aseguradora los recursos necesarios si, además de entregar a los asegurados el 95 por ciento del beneficio total, sin detraer antes lo necesario para pagar el capital garantizado, hubiese de abonar este último capital. Nadie preguntó en el juicio a la señora Marina respecto a esta trascendental cuestión.

4. Es verdad que la póliza no explica este principio a que se está haciendo referencia, como podría haber hecho incluso con brevedad. Se trata de algo que, creemos, debía ser evidente para el señor Cristobal , que era corredor de seguros. Se trata, también, de algo que resulta del propio concepto de beneficio, como hemos repetido. Se trata, en fin, de algo que resulta del proyecto de póliza que fue entregado con antelación al tomador y que éste mismo aportó con su demanda, señalado como documento número 3.

En dicho documento se habla de una participación en beneficios ciertamente muy importante. En concreto de 13 de millones de pesetas, en los 23 años de vida de la póliza. Pero las advertencias de que ello dependía de la rentabilidad de los capitales son reiteradas en el proyecto. En la página 1 hay una nota a esa cifra de 13 millones, que dice 'Supuesta una rentabilidad, total, mantenida del 10 % anual'. En la página 2 se lee 'Manteniéndose las condiciones actuales, y suponiendo una rentabilidad del mercado financiero mantenida del 10 %, el saldo que al vencimiento del contrato puede arrojar esta cuenta es el indicado en el cuadro de garantías', es decir, esos 13 millones. El cuadro de la página 4 del documento contiene el saldo de beneficios durante las distintas anualidades de la vida del contrato, hasta llegar a los 13 millones. Pero con un número que llama a una nota a pie de página que expresa el mismo condicionante a que se ha hecho referencia. Por cierto que desde la primera época de la vida del contrato las participaciones en beneficios abonadas al señor Cristobal fueron sensiblemente inferiores a las que constan en el cuadro de referencia. Porque los rendimientos de las inversiones financieras fueron disminuyendo a la par que lo hacían los tipos de interés.

La perito señora Rosalia se mostró categórica, tanto en su dictamen escrito como en el juicio, respecto a la comprobación que hizo en cuanto al condicionante a que se sometía la obtención del rendimiento de los 13 millones de pesetas. Esta cantidad se deducía de considerar un rendimiento mantenido de las inversiones del 10 por ciento y descontando del beneficio obtenido el interés técnico garantizado del 6 por ciento. Esa cantidad enunciada como de posible obtención al final, se habría obtenido en efecto, siempre según la perito, si se hubiera mantenido el rendimiento del 10 por ciento durante toda la vida de la póliza (y los intereses con que se retribuía el dinero depositado en los bancos). Este análisis confirma el acierto del criterio de dicha perito, compartido por la juez de primera instancia.

5. En definitiva, como se observa en el último cuadro incluido en el dictamen de la señora Rosalia , el 95 por ciento del rendimiento que tenía derecho a percibir el asegurado nunca superó el interés que la póliza garantizaba. Que lo garantizaba porque era el porcentaje de beneficio, aplicado sobre las primas pagadas, necesario para procurar el capital garantizado. Solo en un año se produjo esa superación y fue en el año 2009. En dicho año se efectuó un pago por beneficios al señor Cristobal , como consta en la liquidación de 1 de septiembre de 2010.

Sexto: 1. Van a abordarse en el presente fundamento jurídico determinadas alegaciones del recurso de apelación a las que se considera procedente dar respuesta. En el bien entendido que la motivación de las sentencias no es obligado que se refiera a todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión a decidir. Así lo ha repetido la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo. Del primero pueden consultarse las sentencias de 24 de abril de 2006 y 12 de marzo de 2007 . Del segundo pueden citarse dos sentencias de 2015, de 22 de julio y 25 de septiembre respectivamente.

2. Se ha insistido en el proceso en que en determinados años, concretamente en 1998, 1999, 2000 y 2002, la aseguradora liquidó participación en beneficios pese a que los rendimientos de la cartera no habían superado el interés garantizado del 6 por ciento.

Tal cosa fue reconocida por Zurich en la comunicación que remitió al señor Cristobal en 26 de noviembre de 2007 y que dicho señor aportó como documento 8 de su demanda. En dicha comunicación se afirma que hubo un error informático.

Es posible que el error no fuese informático. Pero sí es bastante claro que semejante forma de proceder era errónea y que, de haberse generalizado, habría podido comprometer la solvencia de este ramo de la actividad de la aseguradora. En definitiva, ese comportamiento, contrario al concepto mismo de beneficio, no puede conducir a que se actúe del mismo modo claramente erróneo en el período a que se refiere toda la reclamación del demandante.

3. Respecto a la pericial solicitada por Zurich el recurso aduce una primera queja, relativa al procedimiento.

El juicio se fijó inicialmente para el 5 de julio de 2014. Con 5 días de antelación a dicha fecha debía estar entregado el dictamen a las partes. Pero para entonces ni siquiera había aceptado el cargo la perito, lo que solo tuvo efecto el 23 de julio. El juicio se suspendió por ello, con la oposición y protesta del abogado del demandante. Ahora el recurso aduce infracción del artículo 338.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sin duda hubo una actuación incorrecta en este tema. Pero no es imputable a Zurich, o no es imputable solo a Zurich, dado que ésta solicitó la designación judicial del perito, lo cual comportaba que la gestión de la designación y el llamamiento al perito correspondía al Juzgado. La designación se comunicó al Juzgado el 19 de febrero de 2014 (folio 365). El 15 de abril el Juzgado acordó requerir a la designada para que manifestase si aceptaba, aunque no hay en los autos ni un indicio siquiera de que, en efecto, se realizase comunicación alguna a la sociedad civil profesional designada para practicar la prueba. Después no hubo ninguna actuación más hasta el día del juicio, señalado para el 5 de julio.

Evidentemente Zurich podría haber sido más diligente y, dado el paso del tiempo, podría, cuando menos, haber llamado la atención del Juzgado. Pero la gestión de la prueba correspondía a órgano judicial fundamentalmente y lo ocurrido fue, en esencia, fruto de deficiente gestión de la prueba por su parte. Ello no podría haber conducido, en ningún caso, a algo de tanta importancia como privar de la prueba pericial a una de las partes. De tanta importancia sobre todo en un caso como éste, en el que los jueces sencillamente no entendemos una parte relevante de los documentos aportados.

4. El recurso se queja también de que la perito señora Rosalia utilizase documentos que no obraban en las actuaciones, pese al contenido de la diligencia de ordenación de 16 de julio de 2014.

Esta diligencia dispuso, en su parte necesaria, lo siguiente:'Suspendido el juicio y señalada su continuación para el día 25-11-2014, a las 10 horas, para efectuar la prueba pericialcon los documentos que obran en las actuaciones', procédase a requerir a la sociedad designada como perito para que acepte el cargo. El subrayado lo ha puesto la sala, porque es esa limitación en cuanto a los documentos examinables lo que suscita la queja que ahora se examina.

La señora Rosalia pidió determinados documentos a Zurich, mediante correo electrónico dirigido directamente a su abogado. La propia perito informó de ello y aportó con su dictamen copia de los correos intercambiados y de los documentos que, en virtud de ellos, aportó la compañía. Concretamente ésta aportó la nota técnica de 3 de octubre de 1989, a que se hizo referencia con anterioridad, determinadas páginas que faltaban de las notas de 1992 y 1993 citadas y la rentabilidad de la cartera de la compañía desde 2008 hasta 2013.

El apelante se queja en su recurso de que la perito no siguiese las indicaciones de la diligencia de ordenación de 16 de julio y de que su perito no pudiese disponer de los mismos documentos que la que había intervenido a instancia de la compañía. Formula protesta de indefensión. Pero la sinrazón del apelante es muy clara.

En primer lugar la diligencia de ordenación no tuvo por objeto limitar los documentos que podían examinarse. El texto, trascrito poco más arriba, muestra claramente que se trató de una mención que se hizo sin darle la menor trascendencia.

Más importante que el argumento anterior es que la perito que declaró en el juicio a instancia del demandante manifestó que había visto esos nuevos documentos y que no cambiaban sus conclusiones. Lo dijo expresamente y no solo dijo eso, sino que aportó nuevos cálculos fundados en esos documentos. La alegación de indefensión es, por tanto, sorprendente.

Por último el abogado del señor Cristobal no formuló la menor objeción respecto a la forma de proceder de la perito señora Rosalia , pese a que tuvo a su disposición el dictamen que elaboró, y sus anexos, con antelación al juicio. No objetó al principio del juicio, cuando la juez dio turno para alegaciones nuevas. Al final del juicio, en sus conclusiones, no solo no manifestó objeciones, sino que formuló sus pretensiones conforme a los documentos aportados por la perito designada judicialmente. Su petición principal fue, concretamente, de condena al pago de 62.496,48 euros según las rentabilidades declaradas por Zurich a la citada perito. Con esto está dicho todo.

5. Se alega también que el dictamen pericial cuyas conclusiones acogió el Juzgado no contiene cálculos actuariales en respaldo de sus conclusiones, sencillamente porque faltaban parte de las notas técnicas, lo que conducía a la postre a que la perito solo hubiese podido hacer estimaciones.

Desde luego la aportación de cálculos matemático-actuariales no era imprescindible en absoluto. No lo era porque, en definitiva, aunque todo el proceso esté lleno de cosas que quienes no somos actuarios de seguros no podemos entender, lo que sí está claro en todo este asunto es que para que hubiera participación en beneficios debía haber beneficios. Sobre esto ya nos hemos extendido bastante. No eran precisos cálculos actuariales, que por supuesto los jueces no habríamos entendido tampoco. Que no pudiesen ser hechos porque faltaba parte de las notas técnicas es francamente cuestionable. La señora Rosalia dijo que sí y nos inclinamos por compartir su criterio. En la nota de 1983 por ejemplo, página 16, hay una remisión al apartado 5.4.3 de la misma póliza. Es altamente probable que dicho apartado sea el que figura en la página 10 con la rúbrica 'Cálculo de la prima de tarifa del seguro completo'. En cualquier caso ese apartado recogía el cálculo de primas y es poco verosímil que los datos relativos al cálculo de primas no estén en las notas técnicas aportadas. Por otra parte, la referencia, en la misma página de la nota de 1983, a los apartados 5.1.2. y 5.1.3 no es relevante. Estos apartados contienen motivos, pero la parte sustantiva no se omite, porque esa parte sustantiva es la definición de las bases de segundo orden, que son las que se explican a continuación y que no están omitidas en lo aportado.

En cualquier caso lo que no es imposible de definir es el concepto de beneficio y lo que tampoco era imposible para la perito era efectuar la comprobación derivada del contraste entre la hipótesis del rendimiento del 10 por ciento, que se contiene en el proyecto de seguro, y el interés garantizado del 6, para llegar a la conclusión de que, con dichos datos, se llegaba al escenario de los 13 millones a que se ha hecho repetida referencia.

En definitiva, resulta evidente que el dictamen de la señora Rosalia es el que resulta más lógico y coherente con la realidad de las cosas. Repetimos que los señores Marina no han explicado de dónde saldría el dinero para pagar la participación en beneficios si, con el rendimiento de la cartera de la compañía, apenas se llegaba a cubrir lo necesario para obtener la cantidad que, como prestación principal, garantizaba la póliza. A partir de ahí es imposible considerar más lógico, o preferible, el dictamen aportado por el demandante.

6. Es cierto que la normativa en materia de seguros obligaba a poner a disposición de los asegurados las bases y métodos para el cálculo de las provisiones técnicas, incluida la participación en beneficios. También lo es que la demandada no facilitó todos los datos que le fueron pedidos. Concretamente no puso a disposición el libro de inversiones, pese a que el escrito de Zurich aportado como documento 8 de la demanda alude a dicho documento. Se alega que se ha infringido el artículo 329.1 de la Ley de Enjuiciamiento .

No ha habido tal infracción porque el precepto no obliga a aceptar la versión que dé una parte ante la falta de aportación de documentos por la contraria. Es una posibilidad que se confiere a los tribunales, de la que pueden o no hacer uso, en atención a las restantes pruebas. En este caso se han dado ya muchas explicaciones que conducen a no hacer uso de la posibilidad que confiere la ley, comenzando por el concepto mismo de beneficio. Además, había datos disponibles, aun sin ser facilitados por Zurich, respecto a la rentabilidad de las inversiones de las compañías de seguros. Los aportaron los peritos del demandante y, con esos datos, si la compañía, además del interés garantizado, pagaba participaciones en beneficios, habría actuado contra toda lógica y, dependiendo del alcance de tal práctica, incluso puesto en peligro el equilibrio de este ramo concreto de su actividad.

7. Como no se va a reconocer derecho a participación en beneficios por los años a que se refiere la reclamación, no es preciso que nos refiramos a los intereses que debía devengar el saldo en la cuenta de beneficios del demandante. No obstante, no sobra razonar que las condiciones generales del contrato claramente dicen que el tomador y asegurado podía disponer libremente de dicho saldo, cuando lo desease. O sea, que era una cuenta a la vista. De ahí que sea inadmisible el criterio de aplicar el interés de los depósitos a plazo fijo de un año.

Séptimo: Por último el recurso solicita que se exonere al demandante del pago de las costas de la primera instancia, por concurrir serias dudas en el caso. Se insiste al respecto en la falta de aportación por Zurich de parte de la documentación que se le solicitó.

Zurich explicó claramente las razones por las que no podía reconocer participación en beneficios en su escrito de 26 de noviembre de 2007, repetidamente mencionado. Decía que no había beneficios porque el rendimiento de los activos se mantuvo por debajo del interés garantizado. Con esta afirmación debía entenderse sin dificultad que realmente lo que se decía era que no había habido beneficio distribuible al amparo de la previsión del contrato a que se refiere el litigio.

Sin embargo no facilitó ese libro de inversiones a que se refiere el escrito y que quizá no exista como tal libro. Tampoco facilitó el acceso a una fuente que, con la necesaria fiabilidad, permitiese comprobar el argumento fundamental de la compañía, que era que no había habido beneficios. Pese a que ha sido público y notorio que los rendimientos de productos financieros fueron, en la época a que se refiere el litigio, bastante inferiores a lo que habían sido antes, esa información debió haber sido facilitada. Debió haber sido facilitada aunque estuviesen disponibles públicamente datos como los de ese organismo o fuente de información a que alude el dictamen pericial del demandante (ICEA).

Por otra parte, las notas técnicas fueron entregadas incompletas, lo cual podía también suscitar dudas en el demandante.

Por último, hay que decir que el contrato podría haber sido más claro. Todo lo que hemos expuesto, y en particular el concepto mismo de beneficio, es claro y no tenemos dudas sobre ello. Pero el contrato no formulaba ese concepto de beneficio de manera explícita y las condiciones generales no se referían a la exigencia de tener en cuenta el interés técnico garantizado, como hacían las que se aportaron como documento 9 de la demanda.

Dado ese conjunto de circunstancias y las dudas que podían suscitarse a partir de ellas, se considera demasiado riguroso imponer al señor Cristobal las costas del proceso. Se hará uso en consecuencia de la facultad que confiere a los tribunales el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que se estimará en este punto el recurso. El caso presentaba suficientes dudas como para no considerar justo aplicar el principio del vencimiento objetivo.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Cristobal contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 48 de Barcelona en el proceso mencionado en el encabezamiento, revocamos dicha sentencia, únicamente en lo que se refiere a las costas de la primera instancia, respecto a las cuales no hacemos especial pronunciamiento. Confirmamos en lo demás dicha sentencia, sin pronunciamiento tampoco respecto a las costas de la apelación. Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.