Sentencia CIVIL Nº 67/2017, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 562/2016 de 14 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCION SEGUNDA
Rollo de apelación civil: nº 562/2016
Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 OLOT (UPAD CIVIL 1)
Procedimiento: nº 269/2013
Clase: procedimiento ordinario
SENTENCIA 67 / 2017.
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT
MAGISTRADOS
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRE COLL
Girona, a catorce de febrero de dos mil diecisiete.
En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante COMUNITAT DE PROPIETARIS C.
DIRECCION000 , NUM000 DE OLOT Y COMUNITAT DE PROPIETARIS DE LA C. DIRECCION000 ,
NUM001 - NUM002 DE OLOT Y Dña. Adela Y D. Leovigildo , representada por el Procurador D. PERE
FERRER FERRER Y la Procuradora Dña. JANINA JUANOLA COROMINA y defendida por el Letrado D.
EUDALD CAROL FARRERONS Y la Letrada Dña. MARIA ORRIOLS FERRERES.
Ha sido parte apelada INMOBILIARIA PUIGSACALM SA Y Tomás .

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de COMUNITAT DE PROPIETARIS C. DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 Y COMUNITAT DE PROPIETARIS C.

DIRECCION000 , NUM000 contra INMOBILIARIA PUIGSACALM SA, Adela , Leovigildo Y Tomás .



SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda instada por el Procurador Sr. Ferrer, en nombre y representación de Comunitat de Propietaris Carrer DIRECCION000 nº NUM000 de Olot y de la Comunitat de Propietaris Carrer DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 de Olot, contra Dña. Adela y D. Leovigildo , contra la entidad Inmobiliària Puigsacalm, SA, y contra Tomás debo condenar y condeno a los demandados a abonar a la parte actora las siguientes cantidades: - Dña. Adela y D. Leovigildo , la entidad Inmobiliària Puigsacalm, S.A, y D. Tomás abonarán a la actora de forma conjunta y solidaria la cantidad de 96.049,58 euros.

- Inmobiliària Puigsacalm, SA, y D. Tomás abonarán, de forma conjunta y solidaria, a la actora la cantidad de 32.447,56 euros.

- Dña. Adela y D. Leovigildo conjunta y solidariamente abonarán a la parte actora la cantidad de 2.781,66 euros.

- Inmobiliària Puigsacalm, SA, abonará a la actora la cantidad de 12.406,15 euros.

Las anteriores cantidades determinadas devengarán intereses legales desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago.'.



TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.



CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 30 de enero de 2017.



QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso a la Ilma. Sra. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima parcialmente la demanda formulada, por la Comunitat de Propietaris del Carrer DIRECCION000 nº NUM000 de Olot, y Comunitat de Propietaris del Carrer DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 . en el ejercicio de una acción por responsabilidad decenal contra D.

Leovigildo y Dª Adela como Arquitectos redactores del proyecto y directores facultativos de la obra, y contra D. Tomás como Arquitecto Técnico director de la ejecución de la obra, y contra INMOBILIARIA PUIGSACALM S.A se interpone por, D. Leovigildo y por Dª Adela , y por la parte actora recurso de apelación.



SEGUNDO.- Por los demandados D. Leovigildo y Dª Adela , en el recurso de apelación, se invoca un error en la valoración de la prueba e infracción del art 17.1.b) de la LOE La parte apelante sostiene que la patología, que no niega existe la falta de adherencia de las baldosas al estimarlo como un defecto estructural subsumiendo dichas patologías en la categoría establecida para las garantías de 10 años, no pudiendo incardinarse en el supuesto previsto en el art 17.1.a) de la LOE sino como como defectos que afectan a la habitabilidad conforme a lo establecido en el art 3.1c) de la loe siendo el plazo de garantía de 3 años.

Se alega que la patología está en no haber colocado correctamente el material de adherencia de las mismas defecto que no puede atribuirse al arquitecto director de la obra sino a su ejecutante y en todo caso a quien tenia la obligación profesional de comprobar las calidades y su ejecución es decir al arquitecto técnico, invocando diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales al respecto.

La parte apelante, así muestra su disconformidad con el acogimiento que hace la sentencia de instancia en relación a la prueba pericial de la parte actora del Sr. Segismundo que el mismo perito en el acto de la vista manifestó que las baldosas que cubren la fachada no son elementos estructurales, aunque si estas no se reparan podrían afectar a la estructura del edificio.

Que el perito de la parte apelante, el Sr. Juan Enrique manifestó, contrariamente a lo mantenido en la sentencia, que no es cierto que lo manifestado por la actora que esta patología cause lesiones al sistema estructural (paredes de cerramiento, losa de forjado y pilares) y por tanto a la estructura del edifico.

Consecuentemente estima que la demanda deberá de ser desestimada con previa revocación de sentencia de Instancia en relación a la condena de los apelantes.



TERCERO.- En el recurso de apelación de la Comunidad actora se invocan como motivos del recurso de apelación un error en la valoración de la prueba.

El primer motivo de discrepancia de la parte estriba en que deben incluirse dentro de la indemnización la suma de 2.782,99 euros correspondiente a la colocación de las protecciones dela fachada, para evitar que las caídas de baldosas confirmadas o a lo largo del procedimiento puedan ocasionar daños a la propia finca y sobre todo a las personas. La colocación de la misma, las facturas así como su cobro quedo acreditado por la testifical del Sr. Casimiro de la empresa Obras y Reformas Angel S.L., que la sentencia de instancia no se pronuncia en relación a dicha pretensión y no fue admitido como aclaración de sentencia, que dichas protecciones son una consecuencia ineludible de la patología examinada, como la propia sentencia así lo admite y en consecuencia indemnizable, a cuyo pago deben de ser condenados solidariamente todos los codemandados.

El segundo motivo del recurso, se alega que en relación a la patología nº 4 consistente en fisures y grietas verticales en las fachadas reculadas de obra vista', se alega que la responsabilidad debe recaer también en los Arquitectos Srs. Adela y Leovigildo , alegando que de la pericial del Sr. Segismundo así se desprende, no estando conforme con lo recogido en la sentencia de Instancia de que etanos en presencia de un simple de ejecución imputable a la empresa constructora y al Arquitecto Técnico, ya que los Arquitectos aceptaron que en las partes reculadas de la fachada de la C/ DIRECCION001 se colocaran unos ladrillos de obra vista con más vuelo del recomendado, en definitiva se alega que no dirigieron y/o controlaron la correcta ejecución de un sistema que ha devenido en un problema generalizado de grietas y fisuras según resulta de todos los dictámenes periciales. Que dicha patología afecta a los cerramientos elemento crucial en cualquier edificación y que si se hubiera previstos por los arquitectos superiores de unos perfiles metálicos la patología en ningún caso existiría.

En tercer lugar se alega la responsabilidad solidaria de todos los demandados en relación a la fisura de las incursiones de agua por las juntas de carpintería exterior por un importe total de 10.942,70 euros.

Que dicha patología tiene el mismo origen que la patología de la fachada de las que son responsables todos los intervinientes, y así lo entiende la sentencia de Instancia y sin embargo se alega, que incurre en un error ya que no contempla que además concurre otra causa que señala el perito Sr. Segismundo , que no se separo adecuadamente el alicatado interior y el exterior mediante la carpintería metálica, y esto supone que no sea suficiente la solución de la primera de las patologías sino que, además, se debe retirar la carpintería de aluminio y la zona de alicatado afectada y colocarla de forma correcta directamente sobre la pared, dejando un espacio suficiente para dicha carpintería y la preceptiva junta que deberá además ser escondida con los embellecedores propios, y ello es lo que describe la pericial de la parte apelante del perito Sr. Segismundo .



CUARTO.- En primer lugar deberá examinarse el recurso interpuesto por los Srs Adela y Leovigildo , por su incidencia en el resto de motivos invocados por la Comunidad actora en su recurso de apelación.

En relación a la prescripción señalar que efectivamente, el artículo 17. 1. de la LOE dice que 'Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3. El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año.

Por otro lado, el artículo 18.1 dice que 'Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'.

Así, los plazos previstos en el artículo 17, denominados como plazos de garantía, tienen la misma naturaleza jurídica que tenía el plazo de diez años establecido en el artículo 1591 del Código civil , y lo que el legislador exige con el establecimiento de tales plazos es que los vicios de la construcción aparezcan durante el transcurso de los mismos, que nada tienen que ver con el ejercicio de la acción judicial, de tal forma que si los mismos han surgido durante tales plazos, habrá nacido en el propietario de la vivienda la posibilidad de ejercer las acciones reparatorias correspondientes, en cuyo caso deberá ejercitar la acción judicial en el plazo de dos años según el artículo 18, aunque puede interrumpirse la prescripción. Por el contrario, si los vicios constructivos no surgen durante los plazos previstos en el artículo 17, no habrán nacido las acciones previstas en la propia Ley para exigir la reparación de los mismos, sin perjuicios de las acciones contractuales que puedan existir. Con lo cual exigir que la acción judicial se ejercite dentro de los plazos de garantía previstos en el artículo 17 no es correcto jurídicamente'.

El TS en su sentencia de fecha18/02/2016 dice al respecto de forma resumida: responsabilidad por vicios ruinógenos. la garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción. Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía. Para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar desde la fecha de recepción de la obra sin reservas o desde la subsanación de estas.

Es cierto, y así lo declara esta Sala (sentencia de fecha 19 de Julio de 2010 ): 'La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE). Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' (Arts. 6.5 y 17.1), suprimiendo el punto de partida anterior 'desde que concluyó la construcción', vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo: a) el de la terminación material de la obra; b) el de la entrega o puesta a disposición de la obra, y c) aquel en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente. La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo, pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes'.

Aplicándolo al caso presente, constatamos que sentencia de Instancia aplica el plazo del art 17.1 apartado a), es decir el plazo de 10 años.Estima la Sala que ello no es correcto.

Los hechos de los que hemos de partir son los siguientes: el certificado final de obra es de fecha 2 de octubre de 2007, siendo de dicha fecha de la que demos partir para el cómputo del plazo de garantía,no siendo ello objeto de controversia.

Asimismo y en cuanto al desprendimiento de las baldosas, consta acreditado y así lo recoge la sentencia de instancia que las primeras caídas tuvieron lugar en el año 2008, según resulta de la testifical de la Sra.

Valentina , administradora de la finca y con titulación de arquitecto técnico y del Sr. Casimiro como albañil que efectuó ciertas reparaciones y coloco la red de protección, si bien no fue hasta el año 2011 en que los defectos se mostraron con una mayor amplitud, siendo en el año 2011 en que se efectuó el primer informe pericial y en que se constato la causa de dicha patología, remitiendo en fecha 23 de octubre de 2012 reclamación extrajudicial, habiendo sido interpuesta la demanda en abril de 2015.

De tales hechos acreditados, la primera conclusión a la que podemos llegar es que tanto si se conceptúa la patología como incluida dentro del apartado a) como del apartado b) del art 17.1 de la LOE , los vicios surgieron dentro del plazo de garantía, ya que fue en el año 2008 cuando aparecieron en primer lugar, y por tanto al año de la finalización de la obra, en consecuencia antes incluso de los tres años que para los defectos de habitabilidad prevé el art 17.1 b) de la LOE que lo es de tres años.

Surgida la patología dentro del plazo de garantía es a partir de dicha fecha en que empieza a contar el plazo de dos años de prescripción del art 18 de la.LOE , en consecuencia debemos concluir, que cuando la parte actora remite el burofax a los demandados, la acción ya había prescrito.

Sin que pueda mantenerse lo sostenido por la parte actora en cuanto a que si bien los defectos aparecieron en el año 2008 no es hasta el año 2011 en que la comunidad actora puede tener un cabal conocimiento los mismos invocando a tal efecto el art 122.5.1 del CCCat ., y que en todo caso seria de aplicación en Catalunya el plazo de prescripción el general de 10 años del art 121-20 del Ccat.

En el supuesto presente, no cabe duda, y así lo admite la misma parte actora que estamos en presencia de daños permanentes y no de daños continuados y que los mismos, si bien, se han ido manifestando en el tiempo, la causa es la misma y ya existía al momento de la construcción. Por ello no puede ser acogido lo mantenido por la parte actora en cuanto a la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo de prescripción.

Estaríamos en el caso de la sentencia de esta Sala de fecha uno de Julio de 2016 en que se decía: 'Convé distingir entre els anomenats danys continuats i els danys permanents.

La sentència del Tribunal Suprem de 31 d'octubre de 2.014 s'ocupa de distingir-los: 'no estamos ante una situación de daños continuados, sino que la parte actora conocía la existencia de los mismos, pese a lo que interpuso la demanda después de los dos años establecidos en el art. 18 de la LOE . No estamos ante una cuestión jurídica sino ante la declaración de hechos probados reflejada, en la que se constata el perfecto conocimiento de la demandante de los daños padecidos.

En cualquier caso no es un supuesto de daños continuados, sino de daños duraderos o permanentes ( SSTS 28-10-09 y 14-7- 10 entre otras), en cuanto que el origen y causa de los mismos estaba perfectamente dictaminado..debido a ello lo acaecido en el 2009 que propició la actuación del servicio de bomberos, no era sino una nueva manifestación de un desperfecto conocido, por lo que no puede pretenderse el inicio de un nuevo cómputo de dos años ( art. 1969 del C. Civil )'.

Per tant, el dany continuat és aquell que deriva de la producció successiva de causes que fan que s'incrementin les patologies de l'edifici, produint l'efecte d'endarrerir el dia inicial del còmput de la prescripció fins el moment en què s'ha consolidat la darrera causa del dany.

En canvi, el dany permanent és aquell que existeix des del primer moment, sense perjudici que es pugui agreujar pel fet que no es solucionen les causes de la seva producció, que sempre han estat les mateixes.

DESÈ. Les afirmacions que fa el propi recurs que ara estudiem desmenteixen completament que sigui aplicable la teoria del dany continuat.

Segons el recurs, el dany apareix des del primer moment i la seva causa és exactament la mateixa.

Si comparem els primers informes de danys fets pel Sr. Luis Angel 'any 2.006 a petició dels propietaris d'algunes cases, ens adonem que els problemes que descriu són exactament els mateixos que després han fonamentat la demanda i que els que reflecteixen de manera unànime totes les pericials (quatre) que s'ha presentat en aquest procés.

Igualment la identitat de les causes inicials dels danys originaris i dels actuals són, al marge de diferències de matís en les respectives explicacions dels pèrits, idèntiques.

En definitiva, no estem davant d'un dany continuat, sinó d'un dany permanent.

És perfectament legítim que la comunitat hagi decidit no demandar fins que s'ha acreditat que el resultat de les reparacions fetes per la promotora ha estat negatiu.

Ara bé, això no implica que es pugi allargar d'una manera artificial el termini de prescripció per la via d'ajornar el dia inicial del còmput.

Si seguim la literalitat de l'argument del recurs fins a les seves últimes conseqüències ens trobaríem que l'acció mai prescriuria. En general, si els demandants, malgrat que coneixen l'existència d'un dany, triguen per exemple deu anys en fer la reclamació, sembla prou evident que el dany continuarà, ja que ningú haurà fet les reparacions necessàries. La seva manca de diligència seria ben evident, el que faria que no es pogués veure recompensada per l'aplicació d'una teoria que no està pensada amb aquesta finalitat: Ajornar sempre el còmput del dia inicial de la prescripció mentre que encara existeixi el dany.

Com hem dit, des que van sortir les humitats era perfectament possible determinar la seva causa i exercir les accions corresponents. Com que l'actora no ho va fer, considerem inaplicable la teoria del dany continuat als efectes d'endarrerir el començament del còmput de la prescripció (dies a quo).' Y en parecidos términos la sentencia de la Secc1ª de esta Audiencia de fecha 3 de mayo de 2016 : 'Aunque la jurisprudencia retrasa el comienzo del plazo de prescripción en supuestos de daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida hasta la producción del definitivo resultado, también matiza que esto es así cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida ( STS 14 de junio 2011 ).

El daño permanente es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado, pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente, el plazo de prescripción comenzará a correr 'desde que lo supo el agraviado', como dispone el art. 1968. 2° CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción ( SSTS 28 de octubre 2009 ; 14 de junio 2001 )'.

En esta línea, conviene destacar que en el tratamiento del conocimiento del daño por parte del perjudicado, particularmente de su alcance, lo que resulta relevante para su cuantificación mediante un pronóstico razonable es que las consecuencias lesivas derivadas del daño se puedan evaluar de forma estabilizada, sin evolución o modificación posterior que las altere significativamente. Esto comporta, en contra del criterio seguido por la sentencia recurrida, que la identificación de la naturaleza, origen y causa del daño producido no significa, por sí sola, que las consecuencias lesivas derivadas deban ser calificadas de permanentes en el sentido señalado, ni que su evaluación pueda realizarse al tiempo de la finalización de la obra, como si de un criterio normativo se tratase pues, como se ha señalado, la producción del daño no es el criterio acogido por nuestro Código Civil en orden a la prescripción de la acción.

Aplicándolo al caso presente, deberá estimarse el recurso de apelación, pues desde el primer momento que la parte actora supo de la caída de las baldosas, hasta el informe pericial del año 2011, transcurrieron tres años, no pudiendo aceptarse que el conocimiento del daño en toda su extensión no lo fue hasta el año 2011, cuando era una patología generalizada incluso en el bloque continuo análogo al de autos, y que no es objeto de la presente demanda, ya que la Sra. Valentina manifestó que adolecía de la misma patología y la misma Sra. Valentina ya manifestó que en el año 2008 ya convoco a la Junta de Propietarios para explicarles lo que ocurría y lo que querían hacer. De mantenerse lo sostenido por la parte actora estaríamos en el caso que describe la sentencia transcrita, es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable, podría admitirse incluso hasta 1 año más, pero no tres como pretende la Comunidad actora, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción ( SSTS 28 de octubre 2009 ; 14 de junio 2001 )'. Ya que se dejaría a la voluntad de la parte actora la fijación del plazo inicial de la prescripción, ya que desde que lo conoce (la caída de baldosas), podría pensarse que un año podría ser admisible el que no conocieran la causa pero no tres años como pretende la parte actora. Debiendo en consecuencia acogerse el recurso Adela Y Leovigildo y estimar que la acción ejercitando frente a los mismos esta prescrita dado que cuando se remiten los burofax a los demandados es en el año 2012, la acción ya había prescrito.

Cuestión distinta es respecto de los codemandados que no invocaron la prescripción pues siendo esta excepción solo apreciable a instancia de parte y nunca de oficio dado su carácter renunciable ( STS 20/5/87 y 27/5/91 25/4/2000 ) pues respecto de los mismos, no alegada e invocada en la contestación inexistente, la acción está viva y habrá de ser analizada como ya lo ha efectuado la sentencia de Instancia.



QUINTO.- Señalar que aún en el supuesto de admitirse que deberíamos de partir del año 2011 como fecha a partir de la cual la parte actora conoció y pudo ejercitar la acción nos llevaría a análoga sentencia absolutoria en relación a la patología n1.

Así la misma LOE en su Artículo 12 dice ' El director de obra.

1. El director de obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto..' y su Artículo 13 'El director de la ejecución de la obra.

1.El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado..'.

-La responsabilidad de los Arquitectos Técnicos, viene fijada conforme a lo establecido en los Decretos de 16 de julio de 1935 (sobre intervención y funciones de los Aparejadores) y de 19 de febrero de 1971 EDL 1971/941(sobre facultades y competencias de los Arquitectos Técnicos), siendo la principal misión de éstos técnicos la de cuidar y velar que las obras se adecuen en todo momento al Proyecto de obras elaborado por el Arquitecto, entre cuyas determinaciones figuran los tipos de materiales a emplear en la ejecución de cada unidad de obra'.

Desaparecido en la LOE el concepto tradicional de ruina que había servido para calificar los vicios, es sustituido por una responsabilidad relacionada con los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos en elementos estructurales que comprometan la resistencia y estabilidad del edificio, en elementos constructivos o instalaciones que afecten a la habitabilidad o en defectos de ejecución que afecten a la terminación o acabado.- Cuando estamos ante defectos de simple ejecución (como resulta acreditado en este caso) la STS de 14 de febrero de 2011 , señala que la responsabilidad de los Arquitectos Superiores será exigible, siempre que estemos 'ante defectos constructivos de carácter general y no simplemente puntual, determinantes de lo que esta Sala ha calificado de fracaso generalizado de la obra en algunos aspectos ( STS 7 de junio de 2010 ), que el arquitecto pudo evitar mediante un efectivo control de la misma, pues como director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si su ejecución se ajustaba o no al proyecto por él confeccionado o se desarrollaba de forma satisfactoria pues una cosa es el día a día en la obra, que no es función propia de la alta dirección, y otra distinta que hayan escapado a su función inspectora daños tan generalizados que han supuesto un evidente desmerecimiento de la edificación, poniendo en evidencia la negligencia profesional del demandado por la que debe responder.'.

Así por lo que respecta a la patología respecto de la cual se invoca la prescripción por los apelantes: desprendimiento de las baldosas de las fachadas y disolución de las juntas existentes entre ellas', dicha patología tiene su causa a una defectuosa ejecución, el mismo perito Sr. Segismundo lo atribuye como causa: el haber utilizado un material inapropiado en la junta de estos elementos, que no debe colocarse nunca mortero ya que la adherencia esta asegurada en el plano horizontal pero no en el plano vertical y menos en las fachadas sometidas a la exposición climática y ambiental por ello debe utilizarse un adhesivo de origen cementoso denominado comúnmente 'ciment cola' que tiene una capacidad de adherencia muy superior y una resistencia química al agua también muy por encima del que pude proporcionar cualquiera mortero.

Manteniendo que de no reparase puede afectar a la estructura del edificio - Es decir dicha patología en modo alguno afecta a la estructura del edifico, lo que acontece es que si no se reparara si podría afectarla al quedar a la intemperie la fachada. Con lo cual estaríamos en el caso al que alude la sentencia de esta Sala referida anteriormente.



SEXTO.- En cuanto a las demás patologías, que la sentencia condena de forma exclusiva al Arquitecto Técnico y a la promotora y las comunidades apelantes solicitan se condene solidariamente con los mismos a los arquitectos directores de la obra.

En relación a la patología nº 3 recogida en la sentencia de Instancia, 'fisuras y grietas verticales en las fachadas reculadas de obra vista', Como recoge la sentencia de Instancia ha quedado acreditado que dicha patología obedece a una defectuosa ejecución por el tramo incorrecto dado a los cantos de obra vista en el momento de ejecutar los muros de fabrica. Es decir que estaríamos ante un patología por una defectuosa ejecución y de falta de control por el Agente de la construcción a quien incumbe dicho control, como ya lo razona la sentencia de Instancia, estando fuera de la responsabilidad de la Dirección de la obra.

Lo mismo cabe decir respecto a las fisuras de las incursiones de agua por las Juntas de carpintería exterior. Como las mismas Comunidades apelantes admite estamos en presencia de un defecto de ejecución ya que ambos peritos coincidieron en que la causa estaría en que cuando se ejecuto el alicatado de la fachada se hizo continuada y conjuntamente con el de la zona inferior de la portería, es decir, se pusieron de forma inadecuada y constructivamente deficiente piezas compartidas entre el interior y el exterior provocando que cuando el agua cae por la fachada traspase el cerramiento de la carpintería de aluminio. Y que como la misma Comunidad admite el problema es el mismo que el de la patología 1, con lo cual solo cabe remitirnos a lo resuelto anteriormente para excluir la responsabilidad de los arquitectos directores de la obra al ser un problema puntual de ejecución por la mala colocación de las piezas.

SÉPTIMO.- En lo que si asiste razón a la parte apelante es que en relación a la reclamación de 2.782,99 euros, correspondientes a las facturas abonadas por la parte actora a la empresa Obras y Reformas, ya que consta acreditado su colocación y pago por la Comunidad actora y son una consecuencia de la defectuosa colocación de las baldosas por los codemandados y en consecuencia, deberá de incluirse respecto de los codemandados, D. Tomás y la entidad INMOBILIRAIA PUIGSACALM S.A condenados por dicha patología al pago también de dicha cuantía.

OCTAVO.- Por último se impugna la sentencia en cuanto a la imposición de los intereses no desde la demanda, como solicitaban los apelantes sino desde la fecha de la sentencia, se alega que la reciente jurisprudencia de nuestros Tribunales es la contraía a la que indica la sentencia de instancia. 'd) Igualmente se condene a todos los demandados a abonar los intereses legales desde la fecha de la imposición (rectius interposición) de la demanda'. La tesis de que no pueden otorgarse intereses desde la demanda por no ser líquida la cantidad objeto de condena no se atiende a la moderna doctrina jurisprudencial que se atiene a la razonabilidad de la oposición, siendo palmario que en absoluto es razonable la oposición, habida cuenta de los numerosos defectos constructivos de que adolecen los inmuebles de autos, escasos años después de su edificación, no siendo sino la cantidad impetrada en la demanda la concedida en la sentencia, razonamientos que cristalizan en el fracaso de ambos motivos.

En relación con los intereses cabe traer a colación la S.T.S. de 21-1-2013 . Nos dice: 'En este sentido, debe traerse a colación la doctrina de esta Sala, que no considera justificación razonable la que se sustenta en el mero hecho de haber sido fijada definitivamente la deuda objeto de condena en sentencia pues, tras la eliminación del automatismo del brocardo in iliquidis non fit mora [deuda no líquida no genera mora], la no- liquidez no es incompatible con la imposición de intereses, y la discrepancia de las partes sobre la cuantía de la deuda no convierte en necesario el proceso para liquidarla, en la medida que la sentencia que fija el importe debido no tiene carácter constitutivo, limitándose a declarar un derecho que ya entonces pertenecía al perjudicado ( SSTS de 1 de febrero de 2011, RC n.º 2040/2006 ; 9 de marzo de 2011, RC n.º 1021/2007 ; 26 de mayo de 2011, RC n.º 435/2006 ; 18 de octubre de 2011, RC n.º 1344/2007 ; 15 de diciembre de 2011, RC n.º 1061/2008 ; 31 de enero de 2012, RC n.º 165/2009 entre las más recientes). Si conforme a esta jurisprudencia la iliquidez de la deuda no es causa justificada para que se puedan discutir los intereses, y por tanto, no impide su imposición desde antes de que la deuda se concrete'.

Su aplicación al caso presente hace que este motivo del recurso debe tenere una acogida favorable pues atendemos a la certeza de la obligación, y que su cuantía quedó ya apuntada en la demanda y aunque no coincide exactamente la cantidad concedida en Instancia y esta alzada, con la reclamada. Los intereses no son sino una consecuencia legal prevista en los artículos 1100 , 1101 , 1108 y 1109 del Código Civil , sin que sea de apreciar el principio 'in illiquidis non fit mora'.

NOVENO.- Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto por Dª Adela y D. Leovigildo y estimar parcialmente el recurso interpuesto por la Comunidad y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMAMOS , el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Adela y D.

Leovigildo y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de las Comunitats de Propietaris Carrer DIRECCION000 nº NUM000 de Olot y del Carrer DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 de Olot, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Olot, en los autos de Procedimiento ordinario núm. 269/2013 con fecha 22/02/2016, de la que dimana el presente Rollo de apelación Debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido de condenar a D. Tomás , como Arquitecto Técnico de la obra solidariamente con la entidad Inmobiliaria Puigsacalm S.A al pago también de la indemnización por la cuantía de 2.782,99 euros.

Y ABSOLVEMOS a Dª Adela y a D. Leovigildo , del abono de la cuantía de 96.049,58 euros.

En cuanto al pago de los intereses de las cuantías objeto de condena, estos lo serán desde la fecha de interposición de la demanda. Manteniendo en todo lo demás los pronunciamientos de la sentencia de Instancia.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada respecto de ninguna de las partes recurrentes.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.