Sentencia CIVIL Nº 67/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 706/2015 de 21 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 706/2015

ORDINARIO NUM. 125/2012

JUZGADO MERCANTIL 1 TARRAGONA

S E N T E N C I A NUM. 67/17

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Horacio García Rodríguez

Tarragona, 21 de febrero 2017.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 706/2015 frente a la sentencia de 2 diciembre 2014, dictada por el Juzgado Mercantil de Tarragona, en Procedimiento Ordinario nº 125/2012, a instancia de Dña. Amanda y PROMOCIONES E INVERSIONES ANTONET S.L., como demandantes-apelantes, y ROBERT GERHARD 3 S.A., D. Basilio y D. Fausto , como demandados-apelantes, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por Dª. Amanda yPROMOCIONES E INVERSIONES ANTONET 2003, S.L.contra ROBERT GERHARD 3, S.A., D. Basilio y D. Fausto , con condena a la parte demandante de las costas devengadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Resumen de Antecedentes.

Dña. Amanda y PROMOCIONES E INVERSIONES ANTONET S.L. acumulan objetivamente, de un parte una acción reclamando la cláusula penal establecida en la estipulación 6ª.1.b del contrato de opción de compra de 17 mayo 2006 suscrito con la mercantil CONJUNT RESIDENCIAL MAS D'EN TONI S.L., finalmente liquidada y adjudicada a ROBERT GERHARD 3 S.A., debido al desistimiento unilateral del contrato e incumplimiento de las obligaciones de desarrollo urbanístico de la parcela ' DIRECCION001 ' del Sector 58 (Cocons-Palau), en el municipio de El Catllar-Tarragona, y de otra una acción de responsabilidad orgánica frente a sus socios, administradores y liquidadores D. Basilio y D. Fausto , por la consciente descapitalización de la sociedad contratante en beneficio de la compañía adjudicataria, ahora demandada, lo que habría privado a los actores del legitimo cumplimiento de lo pactado.

Contestaron los demandados alegando, en resumen, que su desistimiento contractual viene justificado por las modificaciones urbanísticas introducidas en la Parcela 'B' objeto de la opción por el Plan General Ordenación Urbana por la Comisión Territorial de Urbanismo de Tarragona (DOGC de 9 febrero 2010) que hacían de imposible cumplimiento lo acordado, autorizándola a desistir conforme a la Estipulación 6.1.e, y en cuanto a las demás acciones rechazan la responsabilidad que se les atribuye.

La sentencia de primer grado desestima íntegramente la demanda al entender que no existe incumplimiento contractual sino imposibilidad de alcanzar las condiciones pactadas en la opción, y por ende no entra a examinar las demás acciones ejercitadas.

Los demandantes impugnan esta decisión.

SEGUNDO.-Los hechos relevantes para la resolución del litigio.

Para la mejor comprensión de esta resolución hacemos una referencia a los hechos que resultan de la prueba practicada. Son estos.

(1) El 17 mayo 2006 los demandantes Dña. Amanda y PROMOCIONES E INVERSIONES ANTONET S.L., titulares de dos fincas no urbanizables en el Sector 58 (Cocons-Palau) del Municipio de El Catllar, convinieron con la compañía CONJUNT RESIDENCIAL MAS D'EN TONI S.L. una opción de compra sobre una de ellas con una prima de 600.000.-€ (Estipulación Segunda), un plazo máximo de ejercicio de seis años y la entrega de un deposito de 300.000.-€ que operaba como garantía de las obligaciones de desarrollo urbanístico de los predios que asumía la optante y como cláusula penal para el caso de incumplimiento contractual (Estipulación sexta).

(2) Se convino como esencial (Exponendo IV) que del resultado de la reparcelación la finca denominada ' DIRECCION002 ' en el plano adjunto (anexo 6º) se adjudicare al Ayuntamiento de El Catllar, la finca nombrada ' DIRECCION000 ' a los propietarios de las fincas concedentes de la opción y la designada como ' DIRECCION001 ' constituyere el objeto de la opción de compra (Estipulación primera), que debía obtener unos parámetros urbanísticos que permitieren la edificación de 24 viviendas unifamiliares, con una superficie aproximada de 10.543,17 m2 y una edificabilidad de aproximadamente 5.034,84 m2 de techo residencial.

(3) Facultando a las partes para resolver el contrato en el caso de que finalmente la edificabilidad asignada a cualquiera de las fincas señaladas como ' DIRECCION000 ' y ' DIRECCION001 ' no alcanzase el ratio mínimo equivalente al 90% de 0,25 m2 de techo por m2 de superficie, esto es, 0,22 m2t/m2s, y en todo caso a la optante si la densidad asignada a la finca ' DIRECCION001 ' no alcanza para 24 viviendas unifamiliares. En ambos casos, con restitución de la garantía de 300.000.-€.

(4) El POUM definitivamente aprobado por la Comisión de Urbanismo redujo la edificabilidad de la parcela ' DIRECCION001 ' de 10.543,17 m2 a otra de 5.848,93 m2, con un ratio de 0,125 m2/m2 frente a los 0,22 m2/m2 convenidos, debido a la ampliación de la zona verde desde los iníciales 3.471 m2 a los definitivos 7.412 m2, y consecuentemente el número de viviendas unifamiliares no alcanzaba las pactadas (24 por 19 aprobadas).

(5) La compañía demandada desistió unilateralmente del contrato y canceló la garantía prestada.

TERCERO.-Los motivos de oposición a la sentencia.

El primer motivo del recurso se centra en la inadmisión del testimonio del testigo-perito D. Sebastián , arquitecto del Ayuntamiento de El Catllar, inicialmente aceptado y posteriormente rechazado a la vista debido a que la actora proponente le había entregado el contrato de opción y los informes periciales de cada parte, los Sres. Pedro Antonio y Casimiro por los actores y el Sr. Gervasio por la demandada, y no podía cumplir rectamente con su función fundamentalmente testifical, prueba igualmente rechazada en el rollo, lo que merece la impugnacion de los apelantes pues consideran que se incide en el derecho de defensa dado que su testimonio es crucial para la resolución del litigio ( art. 24 CE ).

Esta figura del testigo-perito fue introducida por el art. 370.4º LEC 2000 y se refiere a la persona que además de haber percibido los hechos controvertidos como cualquier testigo, puede opinar pericialmente sobre ellos por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos, adquiriendo sus declaraciones no solo el valor de prueba testifical sino también el de prueba pericial. Mas es ante todo un testigo y no puede aceptarse que, mediante la proposición de quien es aparentemente un testigo-perito, se pretenda incorporar al proceso, de forma encubierta, una verdadera prueba pericial. En definitiva, en esta figura lo esencial es el conocimiento que haya adquirido de los hechos de ciencia propia, y sus conocimientos especializados sean lo accidental, de ahí que se considere bien denegada la prueba al habérsele proveído por el actor de medios que eran ajenos a su propia ciencia, aparte de que su testimonio no es esencial para la resolución del litigio y de que la protesta de la parte que lo propuso ha cumplido la función de corrección del defecto en la instancia ( art. 459 LEC ).

El segundo motivo tiene que ver con el fondo del asunto y la queja jurídica que hacen los apelantes se refiere a la valoración de la prueba practicada, en concreto a la consideración de que el POUM imposibilita el cumplimiento de las previsiones urbanísticas pactadas sobre la parcela 'B' objeto de la opción, haciendo referencia al informe emitido por el Ayuntamiento de El Catllar en el que se señala que es legal, permisible y admisible la tramitación de un Plan Parcial y de un Proyecto de Reparcelación para la finca objeto del contrato con los parámetros pactados, obligación de medios a que se comprometió el optante y que no ha cumplido por lo que la resolución unilateral es contraria a derecho.

Al margen de que ese documento fue inadmitido por la Sala, el motivo no puede acogerse por varias razones: (i) El informe citado se refiere a que esa permisividad está condicionada al cumplimiento de lo dispuesto en el art. 156 del POUM, es decir, a que se respete la edificabilidad aprobada (0,125 m2/m2) que no se ajusta a lo convenido (0,22 m2/m2); (ii) No es necesario un exhaustivo razonamiento para concluir que una finca cuya superficie urbanística se reduce a la mitad es imposible que cumpla con la finalidad pactada de 24 viviendas unifamiliares (19 libres máximo en POUM);(iii) La edificabilidad concedida por el POUM debe repartirse proporcionalmente entre las tres parcelas, de otra manera no podría hablarse en la estipulación 6.1.e de la edificabilidad finalmente asignada a las fincas ' DIRECCION000 ' y ' DIRECCION001 ', y aunque toda ella se adjudicare a la DIRECCION001 ' tampoco se cumpliría como calcula el perito Sr. Tomás (demandados), incluso exigirá el acuerdo del otro afectado: el Ayuntamiento titular de la parcela ' DIRECCION002 '; y (iv) La aprobación del eventual y posible Plan Parcial no puede desconocer el POUM, es lo que en Derecho administrativo se conoce como principio de 'inderogabilidad singular de los reglamentos', la norma de desarrollo tiene que respetar el Plan General; ahora bien, si lo que pretenden los apelantes es que se modifique la tipología de la edificación para cumplir con el POUM entonces estamos hablando de otro contrato y no del litigioso.

En suma, no hay reproche de justicia contractual al optante que resolvió unilateralmente el contrato y cancelo la garantía que había otorgado, sin que quepa entrar en el análisis de la naturaleza de la cláusula penal que aparentemente tiene un carácter liquidatorio sustitutivo de la indemnización de daños y perjuicios, como tampoco del resto de acciones ejercitadas que están subordinadas a la que ahora se desestima.

CUARTO.-Régimen de costas.

Al no acogerse el recurso las costas se imponen a los recurrentes ( art. 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por Dña. Amanda y PROMOCIONES E INVERSIONES ANTONET S.L. frente a la sentencia de 2 diciembre 2014, dictada por el Juzgado Mercantil de Tarragona, en Procedimiento Ordinario nº 125/2012, que se confirma.

2º.- Con imposición de costas a los apelantes.

Y perdida del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC ), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.