Sentencia CIVIL Nº 67/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 413/2016 de 13 de Marzo de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000413/2016

NIG: 3803842120150011812

Resolución:Sentencia 000067/2017

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000793/2015-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado TEDENAL S.L. Alejandro Frutos Obon Rodriguez

Apelante Hermenegildo Joaquin Cañibano Martin

Apelante Mario Joaquin Cañibano Martin

Apelante Rubén Joaquin Cañibano Martin

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Pablo José Moscoso Torres

Magistrados

D. Emilio Fernando Suárez Díaz

Dª. Pilar Aragón Ramírez

En Santa Cruz de Tenerife, a trece de marzo de dos mil diecisiete.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm. 10 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 793/15, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre resolución de contrato de compraventa y promovidos, como demandante, por DON Hermenegildo , DON Mario y DON Rubén , representados por el Procurador don Joaquín Cañibano Martín y dirigidos por el Letrado don Gerardo Pérez Sánchez, contra la entidad TEDENAL, S.L., representada por el Procurador don Alejandro Obón Rodríguez y dirigida por el Letrado don José Lorenzo Rodríguez, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Magistrado doña Pilar Aragón Rarmírez , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez doña Juana María Hernández Hernández, dictó sentencia el veinticinco de mayo de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que desestimándola demanda formulada por los demandantes Don Hermenegildo .Don Mario . Y Don Rubén , representado por el Procurador de los Tribunales Don Joaquín Cañibano Martín , asistido por el Letrado Don Gerardo Pérez Sánchez contra la entidad mercantil TEDENAL S.L.

1.- Procede absolver a la entidad demandada de los pedimentos de la demanda.

2.- No se hace condena a ninguna de las partes al pago de las costas causadas en esta instancia.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 14 de diciembre de 2.016, suspendiéndose y señalándose nueva fecha para el quince de febrero del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

La parte demandante aportó en esta instancia documental consistente en Certificación de Ayuntamiento de esta ciudad, solicitando que se admitiera para su valoración, por tratarse de un acontecimiento producido con posterioridad al recurso. Se dio traslado a la otra parte que presentó escrito haciendo las manifestaciones que estimó procedentes.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, en cuanto a la documental aportada por la apelante en esta alzada, se trata de una Certificación del Ayuntamiento de esta ciudad que recoge el acuerdo del Pleno de la corporación de 28 de octubre de 2.016.

Estima la recurrente que el 'hecho nuevo' que se sigue de tal documento (concretamente en mantenimiento de la suspensión del ámbito- en relación con el Plan General de Ordenación aprobado definitiva pero parcialmente en fecha30 de junio de 2.014- de la unidad de Actuación que afecta a las parcelas objeto del presente pleito) debe tenerse en cuenta, a efectos de poder realizar 'alegaciones complementarias', ya que 'uno de los argumentos alegados en la sentencia recurrida para desestimar la demanda hace referencia a que en septiembre de 2.016 se iba a levantar la suspensión del Plan General de Ordenación Urbana para el concreto ámbito en el que esta conocidos los terrenos objeto de este litigio'.

Sobre este tema hay que hacer las siguientes consideraciones: 1) la sentencia no afirma tal cosa como declaración de la juzgadora; solo hace referencia a ese eventual fin de la suspensión al referirse al contenido de los informes periciales aportados por las partes litigantes. 2) las 'alegaciones complementarias' a que se refiere la apelante están previstas para el caso en que ocurran hechos nuevos tras los referiros en la demanda y en la contestación, 'precluidos los actos de alegación previstos en esta Ley y antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia (...)', según el art. 286.1º L.E.C .; 3) En todo caso, a los efectos previstos en los arts. 460.2.3, en relación con el 271..2 L.E.C ., se trataría de admitir en la segunda instancia prueba documental referente a hechos acaecidos después del dictado de la sentencia en la primera, cuando 'se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito'.

Y, como se dirá, en este caso el hecho en cuestión, la prórroga de la suspensión de la aprobación de P.G.O.U. en lo relativo a la Unidad de Actuación en que se enclavan las parcelas objeto de los contratos sobre los que versa el pleito (Ámbito 2.14,2), puede ser tenida en cuanta, pero no afecta a la resolución del asunto ni del recurso formulado contra la sentencia desestimatoria, en el sentido que se dirá.

SEGUNDO.- Y ello no solo tanto la prohibición de introducir vía recurso de aplicación hechos nuevos que no hayan sido objeto de debate en la primera instancia (principio 'pendente apellatione nihil innovatur') sino esencialmente en aplicación del principio básico del procedimiento civil de la 'perpetuatio iurisdictionis', plasmado en las normas de los arts 410 y ss. L.E.C . De acuerdo con ellas, la litispendencia, con todos sus efectos, se produce desde la interposición de la demanda, si viene admitida; por ello el art. 412 establece que, fijado lo que sea el objeto del proceso en la demanda, la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Precisamente este artículo hace la siguiente salvedad: 'Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente ley' con remisión a lo dispuesto en el art. 426. Del contenido de las citadas normas, incluida la alegada por la apelante (286) se sigue que los repetidos 'hechos nuevos' son los que, ocurridos tras la los actos de alegación y antes de la sentencia, sirven para reforzar o fundamentar los ya relatados en la demanda y en la oposición a la misma, pero no permiten que se adicionen nuevos hechos ni nuevas pretensiones basadas en ellos en relación con los fundamentadores de dichas demanda y contestación.

TERCERO.- Entrando ya en el examen de lo que constituye el fondo del recurso, comienza la parte apelante pro reproducir las alegaciones hechas en su momento (y rechazadas en la sentencia) sobre la tacha y la incompatibilidad en que, a su juicio, incurre el perito propuesto por la parte demandada, Sr. Baltasar . Dicho señor, calificado para actuar como perito en la materia (normativa urbanística y concretamente circunstancias en las que se ha desarrollado el planeamiento urbano de esta ciudad) en cuanto abogado y titular de un máster en derecho urbanístico por la Universidad de La Laguna, es concejal en la oposición del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife desde el año 2.011; esta mera condición no le atribuye, como pretende la apelante 'interés directo en el asuntos obre el que emite su dictamen'. Estaríamos pues ante un supuesto de los previstos en el art. 343.1.2º L.E.C .: 'Tener interés directo o indirecto en el asunto u otro semejante'. El 'asunto' objeto del litigio es la subsistencia o resolución (que es lo que pide la demandante) de dos contratos suscritos entre las litigantes, particulares ajenos a la administración, en fecha 13 de noviembre de 2.006. La parte actora basa su pretensión en los avatares y actual situación del planeamiento urbanístico de la ciudad, ya que su finalidad al adquirir las parcelas en cuestión era la especulación y actuación en este ámbito. Pero no se alcanza en modo alguno a ver (ni la parte que formula la tacha lo explica mayormente) cual pueda ser ese 'interés' en el negocio del citado perito, al igual que no puede prosperar la alegación sobre su incompatibilidad pues el sr. Baltasar no intervino en la elaboración y tramitación de Plan General, ni ha hecho uso de su condición de concejal para el ejercicio de esta actividad como perito de parte. .

A lo dicho cabe añadir que los dos informes periciales aportados a los autos, por cada una de las partes, aunque vengan citados en la sentencia recurrida, no resultan decisorios para la resolución del pleito, ya que se limitan a exponer o explicar lo acontecido con la citada tramitación y aprobación definitiva pero parcial del P.G.O.U., asunto que ya sale de la certificación e informes del Ayuntamiento: en definitiva y en lo que aquí interesa, que no se ha aprobado definitivamente aprovechamiento edificatorio alguno en relación con la AUD1 (antes AUE1), área afectada por los contratos litigiosos, y que tanto las determinaciones urbanísticas referidas a la AOU 2.1 Salamanca como en el ámbito en que se ubican los terrenos objeto de los repetidos contratos estaban suspendidos, al tiempo de presentarse la demanda, por acuerdo de la CUMAC, sin que la condición de 'área saturada' prohibiera incrementar los aprovechamientos edificatorios, salvo los residenciales.

CUARTO.-Como con mayor reflejo de la verdad se expone en el escrito de oposición al recurso que en este último, el litigio versa sobre la resolución de dos contratos (de compraventa y permuta) con base, de una parte, en el cumplimiento de una condición resolutoria, y de otra, acumlativamente, a la pérdida de su finalidad, por imposibilidad de alcanzar las expectativas económicas que habría llevado a la parte demandante a su suscripción.

QUINTO.- Alterando el orden en que se exponen las alegaciones en el escrito de recurso, para mayor claridad, conviene primer lugar establecer la existencia y relación de los dos contratos suscritos entre las partes el 13 de noviembre de 2006:

De una parte, en Escritura Pública, una compraventa con pago aplazado mediante la que los hermanos Mario Rubén Hermenegildo adquieren de la demandada Tedenal S.L. dos fincas urbanas; en ella se hace referencia a la situación urbanística de aquel momento (edificabilidad prevista en el P.G.O.U. 'en tramitación'), añadiéndose, como parece lógico que 'puede no coincidir con la que resulte definitiva'. También se hace mención a la causa última del contrato, declarando que los compradores son propietarios de una parcela colindante con las que se compran y que no alcanza el 50% de la superficie de la unidad urbanística en la que está incluida, por lo que pretenden los adquirentes añadir la superficie de las fincas adquiridas a la propia 'que se sitúa también dentro de la AOU-1, 2.1.4 Salamanca, y promover e impulsar la ejecución del planeamiento de la citada Unidad de Actuación una vez que sea aprobado el Plan General de Ordenación Urbana'. Se fija el precio total en 940.800 euros, cifra de la que la vendedora dice haber recibido 94.080 euros, quedado el resto del precio aplazado para dentro de los sesenta días siguientes 'a que sea publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma de Canarias el acuerdo de la comisión de Ordenación y Medio Ambiente de Canarias por el que se apruebe el Plan General de Ordenación Urbana de Santa Cruz de Tenerife, en el que se recoja para la unidad de actuación AOU-1, 2.1.4- Salamanca el desarrollo previsto para la misma'. Se manifiesta que los compradores toman posesión de las fincas. Y en ningún momento se hace referencia la existencia de condición resolutoria alguna, ya fuera una acontecimiento futuro e incierto ya fuera el trascurso de un determinado plazo.

En la misma fecha pero en documento privado las mismas partes suscriben lo que dan en llamar 'Contrato de permuta irregular complementario de escritura pública de compraventa'. En él, tras exponer las circunstancias de la compraventa antes referida, manifiestan que 'Aún cuando en dicha escritura pública fueron objeto de compraventa la totalidad de las fincas, es lo cierto que en el precio pactado en la misma no se comprendió su totalidad, sino que una parte de la finca letra A) y la totalidad de la finca letra B) las adquieren los señores Mario Rubén Hermenegildo por título de permuta irregular, por lo que, con el fin de dejar regulados los derechos y obligaciones realmente concertados, redactan este documento complementario y aclaratorio, como parte integrante e inseparable de la escritura pública citada (...)'. En la estipulación 6ª se dice lo siguiente: 'Condición resolutoria. Se pacta de forma expresa que el presente contrato y la permuta que en el mismo se articula quedarían resueltos de pleno derecho si, en la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de Santa Cruz de Tenerife no se incluyera y aprobara la AOU-1, 2.1.4 Salamanca, o si su aprovechamiento edificatorio definitivo fuera inferior a dos setenta y cinco metros cuadrados/metro cuadrado (...)'.

La Sala coincide con el criterio de la juzgadora al considerar que la citada condición resolutoria hace referencia exclusivamente al contrato de permuta, tanto por la literalidad de la misma como por el hecho de que, por más que el contrato privado se presente como 'complementario y aclaratorio' del de compraventa, su objeto no es el mismo (en la permuta se incluye la mayor parte del terreno adquirido) ni las prestaciones y obligaciones que asumen las partes (dirigidas a obtener el mejor aprovechamiento urbanístico posible y en el caso de Tedenal S.L. a instalarse en las edificaciones que se construyan en los terrenos de la permuta) tampoco, por lo que no hay una necesaria 'extensión' de la citada condición resolutoria al contrato de compraventa.

SEXTO.- Contra lo que se dice en el recurso, la sentencia de primera instancia no se basa en la inexistencia de incumplimiento por parte de la demandada de sus obligaciones contractuales como causa de resolución, aludiendo a ello para reforzar sus argumentos de que la eventual causa de resolución residiría solamente en la actuación de la administración, en relación con las circunstancias de elaboración y aprobación (y suspensión del P.G.O.U.)

La actora alega la concurrencia de dos causas de resolución la condición resolutoria contenida en el contrato de permuta y en todo caso y con referencia ambos contratos, la pérdida de la finalidad de los contratos, esto es, la urbanización de los terrenos en determinadas condiciones que fueran favorables a los adquirentes.

En cuanto a la condición resolutoria, es claro que, en el momento de presentarse la demanda, no se había cumplido. Se trata de una condición no sometida a plazo, sin que pueda prosperar el argumento de que, por vía de una modificación normativa, en la actualidad la aprobación definitiva d ellos planes de urbanización puede prolongarse indefinidamente, mientras que, en el momento de la firma de los contratos, era limitado, puesto que los contratantes no hicieron mención alguna al asunto y siendo frecuente la tardanza en la aprobación definitiva completa de estos instrumentos de ordenación cuando afectan a una ciudad grande y son muchos los intereses en juego (Ayuntamiento , vecinos, empresarios, etc.)

La situación en relación a la Unidad de Actuación en cuestión es hoy igual a la existente cuando se interpuso la demanda y se dictó sentencia, ya que los reparos y errores materiales que han llevado al Ayuntamiento a mantener la suspensión del ámbito que afecta a las parcelas litigiosas ya se habían puesto de manifiesto en el acuerdo de la COTMAC de 30 de julio de 2.013. La tramitación del P.G.O.U sigue, y dichos errores son subsanables, por lo que, en definitiva, no cabe hablar de frustración del negocio o imposibilidad de obtener la finalidad perseguida con el mismo.

SÉPTIMO.- Todo lo dicho lleva a la estimación del recurso, con la consecuencia, en materia de costas, prevista en el art. 398.1º en relación con el 394.1º L.E.C .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de D. Hermenegildo , D. Mario y D. Rubén , contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia n.º 10 de Santa Cruz de Tenerife, en el juicio ordinario seguido al n.º 739/15, se confirma dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.