Sentencia CIVIL Nº 67/2017, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 46/2017 de 07 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TERUEL

SENTENCIA: 00067/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TERUEL

ROLLO NÚMERO 46/2017

DIVORCIO CONTENCIOSO.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO TRES DE TERUEL.

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SENTENCIA NÚM.67

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ILMOS. SRES:

PRESIDENTE ACCIDENTAL

DÑA. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES.

MAGISTRADOS.

DÑA. MARÍA ELENA MARCÉN MAZA ( En sustitución)

DÑA. CAROLINA MARQUET MARCO ( En sustitución).

En Teruel a siete de julio de 2017.

Visto ante Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Felipe , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Juana Gálvez Almazán y asistida por la Letrada Dña. Patricia Loras Vicente, contra la sentencia dictada el 29-12-2016, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Teruel , en los autos de divorcio contencioso, seguidos con el número 338/2016, en el que han intervenido como partes el apelante como demandante y como demandada, Otilia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana María Nájara Gutiérrez y asistida por la Letrada Dña. María Lahoz.

Antecedentes

ACEPTANDOlos antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y;

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

'Que ESTIMANDO la demanda sobre divorcio formulada por la representación procesal de D. Felipe contra el demandado, Dª Otilia debo declarar y declaro haber lugar a ella, acordando por esta sentencia CONCEDER EL DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por D. Felipe y Dª Otilia , en fecha 27 de octubre del año 2012.

Igualmente se reputaran como MEDIDAS DEFINITIVAS que deben regir en dicho divorcio, las siguientes:

1º.- La autoridad familiar de los hijos comunes menores de edad, Sofía , Jaime y Justiniano , será ejercida por ambos progenitores.

2º.- En cuanto a la guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad Sofía , Jaime y Justiniano , será atribuida de forma exclusiva a Dª Otilia .

3º.- En cuanto al régimen de visitas a que tendrá derecho el progenitor no custodio, eso es, D. Felipe , será el de fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del trabajo- eso es, 19:30 horas- hasta las 20:00 horas del domingo

También tendrá derecho a dos días intersemanales, eso es, los martes y jueves desde las 17:00 hasta las 20:00 horas.

Que el régimen de visitas durante las vacaciones de navidad, semana santa y verano, será el de mitades en los términos plasmados en la presente resolución eligiendo la madres los años pares y el padre los impares.

En cuanto al régimen de comunicaciones del progenitor no custodio para con los hijos comunes menores de edad, será de total libertad y a diario.

4º.- Respecto del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en el BARRIO000 nº NUM000 E del BARRIO001 de la localidad de Teruel, así como del ajuar domestico existente en el mismo, recaerá en beneficio de los hijos comunes menores de edad y del progenitor que ejerza la guarda y custodia, eso es, Dª Otilia .

Que la Sra. Otilia , abonará la totalidad de los gastos derivados de sus servicios y suministros, así como los gastos ordinarios de comunidad e I.B.I.

5º.- En cuanto a la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes menores de edad, el progenitor no custodio, D. Felipe , deberá abonar la cantidad equivalente a cuatrocientos (400) euros mensuales.

En cuanto a los prestamos, créditos y cargas hipotecarias, serán satisfechos a 50% por ambos progenitores.

6º.- En cuanto a los gastos extraordinarios necesarios , serán satisfechos por mitades, previa consulta y consenso de los mismos, si ello fuere posible.

Respecto de los gastos extraordinarios no necesarios, se pactarán entre los progenitores y si no se llegara a un acuerdo serán a cargo de quien los quiera.

7º.- Que no ha lugar a pronunciarse sobre las litisexpensas.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia en tiempo y forma fue presentado recurso de apelación por la representación reseñada en el encabezamiento, admitido a trámite, y evacuado el traslado por el Ministerio Fiscal en el sentido de oponerse al recurso y por la parte contraria también en el sentido de oponerse, fueron remitidos los autos a esta Audiencia. Practicada la prueba ordenada por providencia de fecha 27-3-2017, tuvo lugar la celebración de la vista el día señalado en las actuaciones, quedando grabado el acto en el soporte audiovisual incorporado el presente rollo.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO,siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS CERDÁ MIRALLES.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia objeto del recurso da lugar a la custodia individual de los menores Sofía , Jaime y Justiniano , en favor de la madre.

Sobre la cuestión se razona en la sentencia:

Que dada la flexibilidad del horario laboral de la madre y la posibilidad de pedir reducción de jornada; teniendo el padre una menor disponibilidad; la edad de los menores de cuatro, tres y un año y medio, edades que exigen una mayor atención por parte de la madre; que el padre no cumplió el régimen de visitas fijado, uno de los días intersemanales, por razones laborales, si bien los abuelos paternos se hicieron cargo de los menores; que el menor Justiniano ha de acudir todos los viernes a las 12.30 horas al Centro base de atención al discapacitado en la localidad de Teruel; que las relaciones entre los progenitores no son suficientemente cordiales sino que adolecen de cierta conflictividad, lo que lastraría el uso semanal o quinquenal del domicilios familiar; así como que la edad de los menores aconseja mantener la rutina, pues están acostumbrados al cuidado de sus padres y de su abuela materna; se estima que la custodia individual es más conveniente que la compartida.

SEGUNDO.-A tal decisión se opone la parte apelante discrepando frontal y pormenorizadamente de los argumentos ofrecidos en la sentencia, se opone en esencia:

El error en la valoración de la prueba.

Que se ha infringido el Código de Derecho Foral de Aragón en su artículo 80.2 y 80.5 ,

La alegación de parte determina a este Tribunal a reflejar las líneas maestras que sobre la interpretación del precepto ha venido desarrollando el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en pluralidad de resoluciones desde la entrada en vigor de la Ley.

Sobre el particular entre ellas, citaremos las siguientes: 13/2011 de 15 de diciembre, que estimando el recurso establece la custodia compartida; la 8/2011 de 13 de julio; la 30/2012 de 28 de septiembre, desestimando el recurso fija la custodia compartida, la 27/2012, de 24 de julio desestimando el recurso contra la sentencia de la Audiencia que establece una custodia individual; la 24/2012 de 5 de julio desestimando el recurso contra la de la Audiencia que establece una custodia individual; la 22/2012, de 18 de abril que revocando la de la Audiencia establece una custodia compartida, la 17/2012 de 18 de abril, en el mismo sentido que la anterior; la 13/2012 de 9 de abril que establece también la custodia compartida atendiendo a la voluntad de los hijos mayores; la 5/2012 de 9 de febrero, desestimando el recurso contra la de la Audiencia que establece una custodia individual; en el mismo sentido la 4/2012 de 1 de febrero; la 10/2012 de 30 de septiembre que viene a confirmar la custodia individual.

Entre todas destacaremos la sentencia 24/2012 , como ejemplo y resumen de la doctrina jurisprudencial en interpretación del precitado artículo. Sobre el particular sostiene el Tribunal Superior literalmente:

'La sentencia del Juzgado de Primera Instancia del día 15 de septiembre de 2011 y la dictada por la Audiencia Provincial el día 21 de febrero de 2012 (PROV 2012, 85993), confirmatoria de la anterior, acordaron que en el caso actual el régimen más conveniente al interés del menor no era el de custodia compartida, sino el de custodia individual, que establecieron a favor de la madre, a la vez que ampliaron el régimen de visitas entre hijos y padre. Y, al respecto, la dictada por la Audiencia Provincial, y ahora recurrida, expone que en la actual legislación aragonesa (en concreto, Ley de Aragón, de 26 de mayo de 2010 (LARG 2010, 253), hoy incluida en el Código de Derecho Foral de Aragón (LARG 2011, 118)),el criterio de custodia compartida es el ordenado por la ley como preferente. Y expresa también la sentencia recurrida que esta forma de custodia está configurada como regla general, por lo queel juez podrá optar por la individual cuando sea más conveniente para el menor, justificando adecuadamente esta opción,de modo que en caso de solicitarse la individual por cualquiera de los progenitores deberá realizar el necesario estudio de las circunstancias concurrentes en el caso debatido, conforme a los factores que señala la propia normativa.

Tales consideraciones sobre la adecuada articulación de la orden general de preferencia de la custodia compartida, pero con posibilidad de excepcionarla cuando en el caso concreto lo aconsejen las circunstancias concurrentes, evidenciadoras de un superior interés del menor,son totalmente compartidas. Y así lo han señalado varias sentencias dictadas por esta Sala, de las que sirve como compendio de la doctrina contenida en ellas la de fecha 1 de febrero de 2012 (RJ 2012, 4317) que, recogida en sus literales términos en la parte que ahora más interesa, indica: '(...)

En sentencias de esta Sala dictadas en aplicación de la

Ley 2/2010 cuyos preceptos han sido incorporados al Código de Derecho Foral de Aragón, se han establecido los siguientes criterios exegéticos acerca de dichas normas: a) La custodia compartida por parte de ambos progenitores es el régimen preferente y predeterminado por el legislador, en busca de ese interés del menor, en orden al pleno desarrollo de su personalidad, de modo que se aplicará esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin.

Sentencia de 30 de septiembre de 2011

b) El sistema no es rígido, salvo en un mandato que dirige al juez: el superior interés del menor ( Sentencia de 13 de julio de 2011

c) Podrá establecer un sistema de custodia individual, cuando éste resulte más conveniente para dicho interés, a cuyo efecto habrá de evaluar los parámetros establecidos en el art. 80.2 del Código (

Sentencias citadas y la de 15 de diciembre de 2011

d) La adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que así lo acredite -la conveniencia para el menor- frente al criterio preferente de la custodia compartida, al que el precepto legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores

Sentencia de 15 de diciembre de 2011 (...)'.

CUARTO

Debe así concluirse que, aunque el sistema establecido parte de la elección del sistema de custodia compartida como preferente, ello no es óbice para excluir tal predeterminación legal siempre y cuando, conforme a los propios criterios previstos en la norma, deba considerarse en un caso concreto que la custodia atribuida a un solo progenitor sea la mejor para el interés del menor. Encuadrada así la cuestión, la adopción de la custodia individual requiere la práctica de la necesaria prueba y su detenida valoración,puesto que sólo en caso de que esté claramente acreditado que la prevalencia del interés general del menor se satisface mejor con la custodia individual que con la prevalente de la custodia compartida, es cuando podrá ordenarse judicialmente la inaplicación de la norma general de preferencia en el supuesto concreto.

Naturalmente, dentro de tal acreditación de circunstancias concurrentes, no ofrece duda quecobran especial relevancia los informes psicosociales emitidos,puesto que en ellos, previa constatación de las circunstancias de hecho concurrentes y necesaria exposición razonada del método y factores tenidos en cuenta se emite dictamen por expertos. Junto a ello, resulta también de gran relevancia la opinión que tengan los hijos, captada por los medios de exploración de su voluntad acordes a su edad y situación, que permitan conocer realmente cuál es su preferencia real.

QUINTO

En el caso de autos, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia valoró tanto el informe psicosocial como la voluntad de los menores recogida por los expertos que lo elaboraron, en el sentido de que querían permanecer bajo custodia de la madre...'.

TERCERO.-Desde tal perspectiva y siguiendo las pautas de la doctrina jurisprudencial anterior, este Tribunal tras examinar los argumentos de ambas partes en sus recursos y la prueba practicada en el acto del juicio, impregnada de subjetivismo en el marco de una relación de conflicto interparental propio de la situación de crisis del matrimonio; estimó que, dada la escasez probatoria y su carácter totalmente subjetivo, en relación a la cuestión debatida, era necesario - particularmente por la trascendencia que la determinación del régimen de custodia posee para la vida familiar, especialmente para los hijos- para tomar tal decisión, la aportación de un criterio objetivo y técnico, acordándose a tal fin la práctica de las prueba pericial psicológico y social del IMLA.

El resultado del mismo, ratificado en el acto de las vista es indudable, en él no se aprecian razones que justifiquen una custodia individual. Ofreciéndose las siguientes conclusiones:

'Según la valoración realizada a ambos progenitores, no se aprecian alteraciones ni otros indicadores que puedan afectar al cuidado que ofrecen a los hijos.

Ambos establecen con sus hijos una relación de cuidado basada en la responsabilidad, el afecto y la sensibilidad.

Muestran interés por sus hijos y en asumir las responsabilidades parentales, haciendo presente su disponibilidad emocional mostrando ambos una capacidad de respuesta afectiva y habilidades personales necesarias para el cuidado básico de los menores.

No se ha observado, en este estudio y valoración, ningún aspecto relevante que desaconseje la guarda y custodia compartida.

Se reveló en el acto de la vista que ambos núcleos contaban con el apoyo de los abuelos paternos y maternos así como la disponibilidad en el núcleo paterno de vivienda en propiedad de los abuelos que podrían facilitar a su hijo y nietos para el cumplimiento del régimen que se solicita, ( vivienda que al parecer, según consta en autos ya ocupó la pareja antes de comprar la vivienda familiar actual).

El informe pericial ha sido emitido por los profesionales idóneos y en los términos de garantía de imparcialidad y contradicción necesarios y suficientes para que posean el alcance probatorio que se les da; sin que aprecie este Tribunal objeción alguna al método empleado, que ha sido elaborado con los escasos medios personales y materiales de que se dispone, superando al fin propuesto tales dificultades, máxime cuando la parte discrepante no ha ofrecido argumento con soporte técnico o profesional de ningún tipo, fundando su discrepancia en los argumentos de tipo estrictamente subjetivo en que descansa la controversia, ni alternativa subsidiaria de ningún tipo para el caso en que procediera fijar una custodia individual.

El Tribunal Superior de Justicia en su sentencia de fecha 25-9-2012, rechazaba como alegación para sostener la conveniencia de la custodia individual, ' las dudas o incertidumbres que, de cara al futuro, planteará el régimen referido' - custodia compartida-. En nuestro caso unánimemente el Tribunal, conforme a lo que se viene razonando hasta ahora, puede afirmar que más allá de la mera incertidumbre o la duda sobre el nuevo régimen, presente en cualquier cambio de convivencia, no se dan factores relevantes y de riesgo en las actitudes y relaciones entre los progenitores y demás sujetos implicados, de pronóstico desfavorable hacia dicho régimen. Por ello la bondad del criterio predeterminado legalmente como preferente, no ha quedado puesto en entredicho y a él no debe sobreponerse el acordado en la sentencia que se recurre, pues no resulta acreditado que sea el más favorable, conforme al superior interés del menor.

Si bien para adaptarlo a la nueva situación familiar y potenciar con ello la relación de fraternidad, y generar además el marco de convivencia suficiente para superar las dificultades y obstáculos detectados, se considera adecuado a las circunstancias que dicho régimen de alternancia semanal se cumpla en el domicilio del padre y de la madre, conservando ésta la atribución de dicho domicilio.

CUARTO.-Por lo expuesto el recurso de apelación ha de ser estimado, y como consecuencia procederá modifica el fallo de la sentencia para determinar un régimen de custodia compartida en los términos siguientes:

Se atribuye al padre y a la madre la custodia compartida de los hijos comunes menores de edad, Sofía , Jaime y Justiniano , que se cumplirá por periodos semanales alternando la convivencia con el padre y con la madre en el domicilio separado de cada uno de ellos, por semanas completas.

Durante la semana que un progenitor no conviva con sus hijos, se establece un régimen de visitas, dicho progenitor tendrá a su cargo a los menores martes y jueves, recogiéndolos desde la salida del colegio o en su defecto ( por días festivos) a las 14.30 en el domicilio familiar y reintegrándolos a las 21 horas en el mismo domicilio.

QUINTO.-Con la fijación del régimen de custodia compartida y contrastando los recursos de ambos progenitores, considera este Tribunal que la fijación de una pensión de alimentos no se justifica por lo que la estimación del recurso implica la supresión del apartado 5º del fallo de la sentencia recurrida.

Ahora bien en cuanto a la atribución del domicilio familiar se justifica su mantenimiento en la madre, por considerarse que es el interés más necesitado de protección dada la referida disponibilidad de vivienda en el núcleo paterno, como ya hemos expresado.

SEXTO.-Ex. art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a imponer a la parte apelante las costas causadas por su recurso

VISTOS,los preceptos legales citados y demás de general aplicación;

Fallo

que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de apelación presentado por la representación de Felipe , contra la sentencia dictada el 29-12-2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Tres de Teruel , en los autos de modificación de medidas de divorcio seguidas con el número 338/2016 y como consecuencia:

1º Debemos de revocarla y la revocamos parcialmente.

2º El pronunciamiento segundo del fallo se sustituye por el siguiente:

Se atribuye al padre y a la madre la custodia compartida de los hijos comunes menores de edad, Sofía , Jaime y Justiniano , que se cumplirá por periodos semanales alternando la convivencia con el padre y con la madre en el domicilio separado de cada uno de ellos, por semanas completas.

3º El pronunciamiento tercero se sustituye parcialmente por el siguiente:

Durante la semana que un progenitor no conviva con sus hijos, se establece un régimen de visitas, dicho progenitor tendrá a su cargo a los menores martes y jueves, recogiéndolos desde la salida del colegio o en su defecto ( por días festivos) a las 14.30 en el domicilio familiar y reintegrándolos a las 21 horas en el mismo domicilio.

Se mantienen en el pronunciamiento de la sentencia, número tercero, los dos últimos párrafos: vacaciones y comunicaciones con progenitor por el tiempo sin convivencia.

4º Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar y el ajuar doméstico a la Sra. Otilia .

5º Se suprime el primer párrafo del pronunciamiento quinto, manteniendo el segundo.

6º Se confirman los demás pronunciamientos.

7ª Se declara no haber lugar a imponer a la parte apelante las costas causadas por su recurso.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.