Sentencia CIVIL Nº 67/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 343/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 343/17

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-42-2-2015-0025255

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000343/2017-

Dimana del Juicio Ordinario Nº 002054/2015

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ALICANTE

Apelante/s:ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A.

Procurador/es: JOSE LUIS CORDOBA ALMELA

Letrado/s: LUIS PIÑEIRO SANTOS

Apelado/s: Inocencio

Procurador/es : FERNANDO VIDAL BALLENILLA

Letrado/s: ALBERTO ESTAÑ CARVAJAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

D. Francisco J. Martínez Medina

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En ALICANTE, a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000067/2018

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., representada por el Procurador Sr. CORDOBA ALMELA, JOSE LUIS y asistida por el Ldo. Sr. PIÑEIRO SANTOS, LUIS, frente a la parte apelada D. Inocencio, representada por el Procurador Sr. VIDAL BALLENILLA, FERNANDO y asistida por el Ldo. Sr. ESTAÑ CARVAJAL, ALBERTO, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. FRANCISCO J. MARTINEZ MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ALICANTE, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 002054/2015 se dictó en fecha 01-03-17 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'ESTIMARla demanda interpuesta por D. Inocencio CONDENANDO A ABANCA al pago de 133.375,50 euros más el interés legal vigentes desde la satisfacción de dicha cantidad hasta la fecha de la presente sentencia, devengando el interés legal más dos puntos porcentuales desde la presente sentencia hasta el completo pago del principal objeto de condena. Respecto a las costas se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000343/2017 señalándose para votación y fallo el día 20-02-2018.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda objeto del presente procedimiento la representación procesal de Inocencio suplica se condene a la demandada 'a reintegrar y pagar a mi mandante las cantidades entregadas a cuenta del precio de compraventa y que se elevan a 133.375'50 euros' y 'al pago de los intereses del 6% de la citada suma conforme al artículo 3 de la ley 57/68 de 27 de julio computados desde el día siguiente a la fecha de la entrega pactada'. En fecha 1 de marzo del año 2017 tuvo lugar el dictado por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO CUATRO DE ALICANTE de sentencia en el que se pronuncia el siguiente fallo: estimar la demanda condenando a ABANCA al pago de 133.375'50 euros más el interés legal vigente desde la satisfacción de dicha cantidad hasta la fecha de la presente sentencia devengando el interés legal más dos puntos porcentuales desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago del principal. Respecto de las costas se imponen a la parte demandada'.

La representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA interpone recurso de apelación suplicando de forma principal la desestimación integra de la sentencia con imposición de costas a la parte actora de dicho procedimiento y como 'petición subsidiaria' 'fijar la condena en la cantidad de 34.840 euros ...que pasó por la cuenta de la promotora OLGA URBANA abierta en ABANCA sin imponer costas a ninguna de las partes de la instancia e imponiendo las de la segunda instancia a la parte adversa.

En la Ponencia LA LEGITIMACIÓN elaborada por el Illmo. Sr. D. Antonio Salas Canceller Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo 2. Legitimación causal Se refiere a ella el art. 10 de la LEC que, bajo el epígrafe de 'condición de parte procesal legítima' afirma que 'serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'y a continuación señala que 'se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular'. Si observamos el tenor literal de la norma, pronto advertiremos que no se está exigiendo una razón material o de fondo en cuanto a la pretensión que se deduce en juicio, ya sea de estimación o de desestimación de la demanda, sino que únicamente se requiere para reconocer la condición de parte legítima- que se comparezca y actúe en el proceso como titular de la relación jurídica u objeto litigioso.El efecto práctico y de gran trascendencia es que, si así ocurre, no existe razón alguna para intentar identificar la legitimación con la pertenencia del derecho y la legitimación será un presupuesto para la propia eficacia del proceso y de lo que en él vaya a resolverse; lo que no sólo permite, sino que exige, una consideración previa al examen de fondo aunque evidentemente tal examen vaya indefectiblemente unido a la consideración de lo que se pretende.Si lo que se requiere es comparecer y actuar en juicio como titular de la relación jurídica u objeto litigioso, claro resulta que podrá ejercer una acción de nulidad o de resolución contractual quien haya sido parte en el contratoen cuestión y sólo podrá sostener una acción reivindicatoria quien afirme ser propietario, con independencia de que luego pueda o no acreditarlo y no, por ejemplo, quien actúe como arrendatario o como administrador de los bienes del titular- y que tal acción habrá de dirigirla precisamente frente a quien ostenta la posesión del objeto reivindicado pues será el único que podrá ser condenado en sentencia a reintegrarle dicha posesión; por tanto será quien de modo exclusivo tendrá legitimación pasiva para soportar el ejercicio de dicha acción y defenderse frente a ella.En la doctrina procesalista moderna ésta posición ha venido siendo sostenida fundamentalmente por MONTERO AROCA que, en su monografía titulada La legitimación en el proceso civil (Editorial Civitas, 1994) viene a resumir su postura en los siguientes términos: 'Si el derecho subjetivo existe, y si la obligación correlativa existe, sólo podrá saberse al final del proceso, pero de entrada el proceso sólo tendrá sentido si el que lo insta afirma ser titular del derecho e imputa la titularidad de la obligación a la persona a la que demanda. La posición habilitante así para formular la pretensión, o para que contra alguien se formule, ha de radicar necesariamente en la afirmación de titularidad del derecho subjetivo material y en la imputación de la titularidad de la obligación. La legitimación, pues, no puede consistir en la existencia del derecho y de la obligación, que es el tema de fondo que se debatirá en el proceso y se resolverá en la sentencia, sino simplemente en las afirmaciones que realiza el actor'. Tal postura, obviamente, se sostuvo incluso bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que no contenía definición general alguna de la legitimación; lo que, por otra parte, resultaba lógico dado que el planteamiento doctrinal de la legitimación surgió con posterioridad a su promulgación, siendo así que autores clásicos como PRIETO CASTRO, GUASP y GÓMEZ ORBANEJA encontraron un reflejo de la misma en la llamada 'falta de carácter' con el que se demanda, que estaba presente en el catálogo de excepciones dilatorias del art. 533de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil. Lógicamente, constituiría un ejercicio teórico injustificado el abundar ahora sobre ésta cuestión en referencia a una ley que ya no está vigente, lo que sí hizo con singular claridad MONTERO en la obra citada, a la que nos remitimos. Por el contrario otros autores tan prestigiosos como Andrés DE LA OLIVA y Miguel Ángel FERNÁNDEZ (Derecho Procesal Civil, Madrid, 1992) mantuvieron lo contrario, llevando la legitimación al tema de fondo del proceso y considerando que no constituye un presupuesto procesal, sino un presupuesto de la estimación o desestimación de la demanda, de modo que no se trata de un tema procesal o adjetivo que pudiera condicionar el que se dicte o no una sentencia de fondo; sino que en todo caso, aunque la legitimación faltara en alguna de las partes, habría de dictarse sentencia, que lógicamente sería desestimatoria de la pretensión o pretensiones del actor.

A continuación debe centrarse la controversia en la petición de condena de devolución de las cantidades que indica dicha parte actora en aplicación del contenido de la Ley 57/1968, 27 julio una vez declarada la existencia de los contratos referenciados en su pedimento.

Afirma el actor en la Primera Instancia parte que se opone al recurso de apelación que su representada celebró un contrato de compraventa con la mercantil OLGA URBANA SL que tenía como objeto una adquirir la vivienda 'señalada con la letra NUM000 del EDIFICIO000' y la plaza de garaje señalada con el numero NUM001'). Obra como documento número dos contrato de compraventa celebrado entre la citada mercantil OLGA URBANA SL como vendedora y el actor como parte compradora fijándose en dicho contrato en la estipulación o cláusula segunda como precio de la compraventa la cantidad de 406.065 euros con el IVA incluido habiendo abonado sus representados la cantidad de 133.375'50 euros, aporta a tal fin documentos números dos y el documento numero tres a ocho citados del escrito de demanda, en la forma siguiente:

·69.175'50 euros que constan recogidos en la factura aportada como documento numero tres fechada el 31.1.2018 y que recogería las siguientes cantidades en la fecha 2/9/2005. Alega del mismo modo que entregó a tal fin la cantidad de 22.000 euros en concepto de arras y la cantidad de 1.540 euros y 45.635'50 euros en el momento de la firma del contrato sirviendo el mencionado contrato como carta de pago.

·64.200 euros en 15 pagarés acreditando dichos extremos con los documentos cuatro a veintitrés que recogerían dichos documentos y sus correspondientes facturas.

Afirma el actor y así acredita la actora que existía una cuenta única y especial para pagar las certificaciones y donde se depositaban las cantidades a cuenta que realizaban los compradores suscrita entre la citada promotora con CAJA DE AHORROS DE GALICIA con posterioridad NCG BANCO SA en la actualidad ABANCA CORPORACION BANCARIA SA y que en consecuencia dichas cantidades han sido ingresadas en la misma.

La citada mercantil OLGA URBANA SL fue declarada en situación de concurso por el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO UNO DE ALICANTE en el procedimiento concursal numero 731/14.

Debe indicarse con carácter previo que la Ley 57/1968, 27 julio, se haya derogada por la letra a) de la disposición derogatoria tercera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ('B.O.E.' 6 noviembre), el 1 de enero de 2016. Téngase en cuenta que dicha disposición derogatoria tercera ha sido introducida por el apartado cuatro de la disposición final tercera de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras ('B.O.E.' 15 julio 2015). Ahora bien estaba en vigor en el momento de la celebración del contrato.

Establece la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas en su artículo primero que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendasque no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dineroantes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Segunda.- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior. El articulo 3 del citado texto legal añade que expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda. En contrato de seguro o el aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo a los efectos prevenidos en el título XV del libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley. Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de los demás derechos que puedan corresponder al cesionario con arreglo a la legislación vigente. En este sentido debe tenerse en cuenta la disp. adic. 1ª Ley 38/1999 de 5 noviembre, de Ordenación de la Edificación, que establece que el interés a aplicar será el legal del dinero y no el 6 % como se señala en este precepto estableciendo el artículo 2 del citado texto legal que en los contratos de cesión de las viviendas a que se refiere el artículo primero de esta disposición en que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas deberá hacerse constar expresamente: a) Que el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el seis por ciento de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato, o no se obtenga la Cédula de Habitabilidad. b) Referencia al aval o contrato de seguro especificados en la condición primera del artículo anterior, con indicación de la denominación de la Entidad avalista o aseguradora. c) Designación de la Entidad bancaria o Caja de Ahorros y de la cuenta a través de la cual se ha de hacer entrega por el adquirente de las cantidades que se hubiese comprometido anticipar como consecuencia del contrato celebrado. En el momento del otorgamiento del contrato el cedente hará entrega al cesionario del documento que acredite la garantía, referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio.Del mismo modo Dispone el artículo 15 contenido en la la Ley 8/2004, de 20 de octubre, de la Generalitat EDL 2004/135281 , de la Vivienda de la Comunidad Valenciana que regula los pagos anticipados del precio de la vivienda que la percepción por promotores o gestores de cantidades anticipadas a cuenta del precio, en las compraventas de viviendas efectuadas antes de iniciar la construcción o durante la misma, se garantizarán mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato, en los términos establecidos por la Ley 57/1968, de 27 de julio, y la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, sobre Ordenación de la Edificación, que será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. La garantía constituida se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, y su cobro se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. Las administraciones públicas y sus empresas y entidades Autónomas no tendrán la obligación de constituir la garantía prevista en el presente artículo. En los contratos de compraventa se hará constar la obligación de devolver las cantidades entregadas a cuenta más los intereses legales hasta el momento efectivo de su devolución, para los supuestos de incumplimiento del plazo de inicio o terminación de las obras de construcción o para el caso de no haberse obtenido la licencia de ocupación o, si procede, la cédula de habitabilidad o de calificación definitiva, en el supuesto de que el comprador opta por la resolución contractual, sin perjuicio de los demás pactos lícitos que tengan convenidos. Cuando se trate de viviendas de protección pública de nueva construcción se exigirá, además, la autorización de la administración para percibir cantidades a cuenta, que requerirá la previa obtención de la cédula de calificación provisional y la acreditación mediante certificación registral de la titularidad y libertad de cargas del solar, salvo las constituidas en garantía de devolución de los préstamos cualificados concedidos para la construcción de las viviendas. También deberán ser garantizadas las cantidades entregadas en concepto de reserva de una vivienda, en los términos que reglamentariamente se establezca.

Dispone esta Audiencia Provincial de Alicante que el art.1 viene a establecer unas obligaciones a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente, o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma. Se trata con ello de evitar los fraudes, por un lado, o los meros incumplimientos civiles que puedan producirse en estos casos, para lo que fija dos cautelas concretas que operan como exigencias, a saber: - Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcciónno se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. - Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad Bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantíaa que se refiere la condición anterior. Mediante este sistema se concretan dos obligaciones específicas de interés que operan como garantías al exigirse que por una entidad aseguradora o bancaria se garanticen las cantidades entregadas a cuenta, pero siempre que cumpla los requisitos de autorización exigidos para operar en el mercado, o bien como alternativa la existencia de un aval, también con los requisitos fijados de autorización citados para evitar que se expidan por entidades que luego podrían acudir a procedimientos de insolvencia o irregularidades. Posteriormente, dentro del mismo fin de protección del consumidor, la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de Ordenación de la Edificación fija en su Exposición de Motivos una idea básica de garantía o cobertura que gira sobre el objeto de las presentes líneas EDL 1999/63355 , en orden a puntualizar que el objetivo prioritario de esta normativa era regular el proceso de la edificación actualizando y completando la configuración legal de los agentes que intervienen en el mismo, fijando sus obligaciones para así establecer las responsabilidades y cubrir las garantías a los usuarios en base a una definición de los requisitos básicos que deben satisfacer los edificios. Por ello, en la disp. adic. 1ª se disciplinan los requisitos antes fijados en la Ley 57/1968 EDL 1968/1807 en relación a las garantías que deben adoptarse respecto a los adquirentes en relación a las cantidades a cuenta del precio durante la construcción y que en esta disp. adic. se centran en una adición que se lleva a cabo en relación a la Ley 57/1968 EDL 1968/1807 al señalar que: 'La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas EDL 1968/1807 . Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: - La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.- La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 EDL 1968/1807 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. - La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. - Las multas por incumplimiento a que se refiere el pár. 1º art. 6 de la citada Ley, se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las CC.AA.'. Además establece claramente el artículo 2 de la citada ley que 'En los contratos de cesión de las viviendas a que se refiere el artículo primero de esta disposición en que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas deberá hacerse constar expresamente: a) Que el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el seis por ciento de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en el contrato, o no se obtenga la Cédula de Habitabilidad. b) Referencia al aval o contrato de seguro especificados en la condición primera del artículo anterior, con indicación de la denominación de la Entidad avalista o aseguradora. c) Designación de la Entidad bancaria o Caja de Ahorros y de la cuenta a través de la cual se ha de hacer entrega por el adquirente de las cantidades que se hubiese comprometido anticipar como consecuencia del contrato celebrado. En el momento del otorgamiento del contrato el cedente hará entrega al cesionario del documento que acredite la garantía, referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio.'. Por si no fuera suficiente el artículo 7 literalmente dice 'Los derechos que la presente Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables.'.Igualmente el artículo 15 de la Ley 8/2004, de 20 de octubre, de la Generalitat EDL 2004/135281 , de la Vivienda de la Comunidad Valenciana . 'Artículo 15 . Pagos anticipados del precio de la vivienda. La percepción por promotores o gestores de cantidades anticipadas a cuenta del precio, en las compraventas de viviendas efectuadas antes de iniciar la construcción o durante la misma, se garantizarán mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato, en los términos establecidos por la Ley 57/1968, de 27 de julio EDL 1968/1807 , y la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, sobre Ordenación de la Edificación EDL 1999/63355 , que será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. La garantía constituida se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario,y su cobro se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. Las administraciones públicas y sus empresas y entidades Autónomas no tendrán la obligación de constituir la garantía prevista en el presente artículo. En los contratos de compraventa se hará constar la obligación de devolver las cantidades entregadas a cuenta más los intereses legales hasta el momento efectivo de su devolución, para los supuestos de incumplimiento del plazo de inicio o terminación de las obras de construccióno para el caso de no haberse obtenido la licencia de ocupacióno, si procede, la cédula de habitabilidad o de calificación definitiva, en el supuesto de que el comprador opta por la resolución contractual, sin perjuicio de los demás pactos lícitos que tengan convenidos....'. Además en su Exposición de Motivos, claramente se evidencia que uno de los fines esenciales de ésta es la protección de los consumidores y usuariosal decir que ' La vivienda es un bien necesario con el que se cumplen un conjunto de requerimientos sociales, a través de los cuales se plasman y desarrollan los procesos de integración y normalización en el seno de cada sociedad. Debe conformar el espacio apto para la satisfacción de unas determinadas exigencias humanas y para el desarrollo de la familia, o fórmulas de convivencia, que constituyen una de las estructuras más elementales de la sociedad. La vivienda como bien necesario está recogida en el art. 25 de la Declaración de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 y en la Carta Social Europea de 1961 . Sin perjuicio de esta condición de bien de mercado que posee la vivienda, la presente ley tiene un carácter básicamente social, cuyos primordiales objetivos radican, por un lado, en la protección de los derechos de adquirentes y usuarios que acceden por cualquier titulo, y por otro en el esbozo de posibles líneas genéricas de actuación que permitan favorecer la integración e inclusión social de los sectores mas desfavorecidos de nuestra sociedad.'. Por ello su artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación, dice 'La presente Ley tiene por objeto, dentro del ámbito territorial de la Comunidad Valenciana, hacer efectivo el derecho constitucional al disfrute de una vivienda digna y adecuada, la protección para los adquirentes y usuarios, las medidas de fomento y de inclusión social, el régimen sancionador, y las actuaciones administrativas en materia de vivienda, dotándolas de un marco normativo estable.'. Las garantías para el consumidor en estos casos vendrán, en consecuencia, determinadas por la obligación legal del promotor de tener garantizadas las cantidades entregadas a cuenta por el comprador,tal como le impone el precitado art. 1 de la Ley 57/1968 EDL 1968/1807 y disposición adicional de la ley de ordenación de la construcción, mediante el correspondiente contrato de seguro o aval-ya que la citada ley de ordenación de la construcciónno deroga esta posibilidadreconocida en la precedente 57/1968 - que garantice tal devolución. Debiendo entregarse al comprador en el momento del otorgamiento del contrato el documento que acredite la garantía, referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio. En definitiva, insistimos, la ley 57/1968 EDL 1968/1807 , con la modificación derivada de la DA. 1ª de la LO de la Edificación, obliga imperativamente a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirientes y futuros usuarios a la construcciónde su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto. Todo ello, como dice la STS de 7 de febrero de 2006'atendiendo al riesgo que suponía el anticipo de cantidades que podía quedar sin justificación alguna si en definitiva no se lograba la adquisición de la vivienda que constituía su objeto.'. Finalidad esencial de protección del consumidor ya puesta de relieve por la precedente STS de 8 de marzo de 2001al sentar que 'la Ley 27 de julio de 1968, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, impone en su artículo primero, a las personas físicas o jurídicas que promuevan edificaciones que no sean de protección oficial, la obligación -que es irrenunciable a tenor de su artículo 7 -, cuando se trata de obtener cantidades de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, de garantizar la devolución de los adelantos cobrados, debiendo suscribir el correspondiente contrato de seguro con aseguradora inscrita y oficialmente autorizada. De ello se infiere, que la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que esta en fase de planificación o construcción....Pues no se puede olvidar que en el presente caso, como en general cuando se aplica la Ley de 27 de julio de 1968, se han de contemplar dos negocios jurídicos, el originario -compraventa de la vivienda- y el derivado -formalización de un seguro de caución-, cuya concatenación tiene como única finalidad la defensa del comprador en el aspecto de ser reintegrado de sus anticipos del pago del precio para el caso de que la vivienda no se construya o no se pueda ocupar.'. Habiendo quedado resaltado el carácter obligatorio e irrenunciable de dicho deber, con reiteración por el Tribunal Supremo que en la Sentencia de 15 de noviembre de 1999, lo califica como legal- administrativo. Por tanto, tanto la propia ley, como el Tribunal Supremo, consideran que la obligación de garantizar la devolución de las cantidades entregadas antes de la construcción o durante ella, más el interés legal, que corresponde al promotor mediante aval o seguro, es una garantía para los compradores de viviendas en construcción con el fin de evitar los abusos y fraudes cometidos en este sector.

En conclusión la interpretación correcta de la ley 57/1968 EDL 1968/1807 , no parece que pueda restringirse por interpretaciones formalistas y rigoristas, y la interpretación de los términos de aval se habrá de hacer siempre para la plena y completa protección del comprador, dado el carácter tuitivo de la norma, lo que por otra parte está en relación con el carácter oneroso del aval ( art. 1298 CC EDL 1889/1 ).

En base a lo expuesto no puede obviarse que tal y como indica el articulo 1822 del CODIGO CIVIL por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste. Si el fiador se obligare solidariamente con el deudor principal, se observará lo dispuesto en la sección cuarta del capítulo III del título I de este libro. Añade el articulo 1823 que la fianza puede ser convencional, legal o judicial, gratuita o a título oneroso. Puede también constituirse no sólo a favor del deudor principal, sino al del otro fiador, consintiéndolo, ignorándolo y aun contradiciéndolo éste. Nos encontramos ante una fianza de carácter legal exigida por la ley con un carácter imperativo en el proceso constructivo. Su interpretación debe realizarse no de acuerdo con la voluntad de las partes sino de acuerdo con la ley que la crea. En este sentido esta Audiencia Provincial de Alicante fija la interpretación que debe realizarse de dicha obligación personal de garantía estableciendo que la propia ley, como el Tribunal Supremo, consideran que la obligación de garantizar la devolución de las cantidades entregadas antes de la construcción o durante ella, más el interés legal, que corresponde al promotor mediante aval o seguro, es una garantía para los compradores de viviendas en construcción con el fin de evitar los abusos y fraudes cometidos en este sector y que la interpretación correcta de la ley 57/1968 EDL 1968/1807 , no parece que pueda restringirse por interpretaciones formalistas y rigoristas, y la interpretación de los términos de aval se habrá de hacer siempre para la plena y completa protección del comprador, dado el carácter tuitivo de la norma, lo que por otra parte está en relación con el carácter oneroso del aval ( art. 1298 CC EDL 1889/1 ).

La Sentencia TS (Sala 1.ª) de 21 diciembre 2015, Rec. 2470/2012, fija la siguiente doctrina jurisprudencial: ' En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad '.

Las partes que contienden sobre la presente material suelen discutir sobre la cuestión de si ha existido o no una modificación por el TRIBUNAL SUPREMO de la citada línea jurisprudencial. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo que citamos a continuación tiene interés por cuanto fija, si bien tomando como base un supuesto de cooperativas de viviendas, la jurisprudencia aplicable sobre esta materia y lo hace a fecha de 12 de julio del año 2016. En la STS, Civil sección 991 del 12 de julio de 2016 ROJ: STS 3459/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3459 el pleno de la SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL SUPREMO indica Por lo que respecta a la garantía de las cantidades anticipadas, la doctrina jurisprudencial es terminante al calificarla de obligación esencial mientras la vivienda no esté terminada y en disposición de ser entregada, de modo que la omisión de la garantía facultará al 'cesionario' de la vivienda a exigirla y, de no constituirse, a no seguir pagando cantidades anticipadas o a resolver el contrato por incumplimiento, si el contrato es de compraventa, con devolución, a cargo del promotor, de las cantidades anticipadas ( sentencias 25/2013, de 5 de febrero , 221/2013, de 11 de abril , 218/2014, de 7 de mayo , y 778/2014, de 20 de enero de 2015 , esta última de Pleno). Hace una referencia especial a esta última sentencia en la que la Sala de lo Civil sección 991 del 20 de enero de 2015 ROJ: STS 429/2015 - ECLI:ES:TS:2015:429 Sentencia: 778/2014 | Recurso: 196/2013 | Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN establece que La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida en pleno por los magistrados indicados al margen, ha visto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación por interés casacional interpuestos por la demandada- reconviniente 'Urbanizadora Inmobiliaria S.A.', representada ante esta Sala por el procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal, contra la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2012 por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el recurso de apelación nº 15/2012 dimanante de las actuaciones de juicio ordinario nº 407/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid, sobre resolución de contrato de compraventa de vivienda. Han sido partes recurridas los demandantes-reconvenidos D. Pablo Jesús y Dª Penélope , representados ante esta Sala por la procuradora Dª Carolina Pérez-Sauquillo Pelayo, y la codemandada 'Caixabank S.A.' (antes Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona 'La Caixa' S.A.), representada por el procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira. En tercer lugar, acerca del importe cubierto por el seguro, se ha declarado que comprende todas las cantidades entregadas a cuenta del precio, es decir, aunque la póliza de seguro establezca una cantidad máxima inferior, porque en otro caso se infringirían el art. 2 de la Ley 57/1968 y el art. 68 de la Ley de Contrato de Seguro ( STS de 3 de julio de 2013, rec. 254/2011 ).En cuarto lugar, se ha interpretado el art. 1 de la Ley 57/68 en el sentido de que permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el vendedor y su aseguradora para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades anticipadas y, también, dirigirse contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumplimiento( SSTS de 3 de julio de 2013, rec. 254/2011 , y 7 de mayo de 2014, rec. 828/2012 ).

En referencia a la citada jurisprudencia del TRIBUNAL SUPREMO no existe ninguna modificación acreditada. La existencia de cantidades ingresadas en cuentas aunque posteriormente hayan sido objeto de transferencias por la cuenta del promotor a otra cuenta que sea especial o no pero en la que se producen un tráfico de dichas cantidades y en el que las citadas entidades bancarias han prestado avales colectivos dan lugar a lo que no es sino una garantía legal establecida para garantizar que los compradores verán reintegradas las cantidades entregadas eso si a través de cuentas bancarias para el pago del precio de la vivienda que definitivamente no les ha sido entregada.

Entendemos ilustrativo de lo anteriormente reseñado un auto del TRIBUNAL SUPREMO dictada en referencia al mismo supuesto de fondo del presente pleito aun cuando referido a una promotora distinta. Dispone el ATS, Civil sección 1 del 21 de septiembre de 2016 ( ROJ: ATS 8340/2016 - ECLI:ES:TS:2016:8340A) Recurso: 3242/2014 | Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN que PRIMERO.- El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio ordinario por el que la parte actora, compradores, interpusieron demanda de juicio ordinario contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, en reclamación de la suma de 44.677,97 euros, cantidad que fue entregada a cuenta en el número de cuenta corriente abierta por la promotora, Herrada del Tollo, S.L., en la entidad bancaria demandada. La base de la demanda está en que Herrada del Tollo, S.L., promotora, suscribió con BBVA sendas pólizas de garantía para asegurar la devolución de las cantidades anticipadas por los compradores en la promoción Santa Ana del Monte a los efectos de la Ley 57/68. A pesar de ello la promotora no entregó a los demandantes los certificados individuales de aval ni seguro alguno que garantizase la devolución de lo entregado con sus intereses. Tales certificados si fueron entregados a otros compradores. En el caso de que BBVA hubiera entendido que las entregas efectuadas por los actores no quedaban garantizadas con el aval debió exigir a Herrada del Tollo, S.L. que las asegurara. Apunta que BBVA es doblemente responsable del pago de tal suma de dinero, primero, en virtud de la póliza de garantía bancaria, segundo, por no haber exigido a Herrada del Tollo, S.L. el aseguramiento de las sumas entregadas a cuenta, contraviniendo lo dispuesto en la Ley 57/68. .. Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente, el recurso de casación no puede prosperar al incurrir en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en tanto que la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ). Planteado por la parte recurrente que no es obligación de la entidad bancaria ni velar por la entrega de los avales por parte de la vendedora ni entregar directamente los mismos a la compradora, siendo la vendedora a la que exclusivamente atañe dicha obligación, careciendo por tanto la entidad bancaria de cualquier tipo de responsabilidad, esta Sala se ha pronunciado sobre tal cuestión en un asunto sustancialmente igual al presente, en concreto en la Sentencia de Pleno de fecha 23 de septiembre de 2015, recurso nº 2779/2013 , la cual establece lo siguiente: 'En atención a la finalidad tuitiva de la norma, recientemente resaltada por la Sala, que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, cuya copia ha sido entregada junto con los contratos de compraventa, es posible entender directamente cubierto el riesgo, sin que antes se emitido un certificado individual, respecto de lo que no tiene responsabilidad el comprador. No debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales. Por ello podemos entender en estos casos que: i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva.'.

En el recurso de apelación la representación procesal de ABANCA CORPORACION BANCARIA SA sostiene:

-que no concurre un presupuesto básico para la aplicación de la legislación citada: 'el inmueble estaba destinado a satisfacer la necesidad primaria de vivienda permanente o temporal del demandante y no con fines inversores o de otro tipo'

-que su representado no tiene relación con el contrato de compraventa objeto de autos

-que OLGA URBANA SL nunca abrió cuenta especial con dicha entidad bancaria con el fin de realizar las cantidades que pudiera percibir como entregas a cuenta por venta de viviendas

-que únicamente pasó por su cuenta la cantidad de 22.000 euros

-que nunca solicitó un aval individualizado OLGA URBANA SL

-que la actuación de mi mandante fue diligente al amparo de las pólizas de contragarantía suscritas con la mercantil OLGA URBANA SL.

En la sentencia objeto de autos se indica que la parte demandada 'es la única entidad financiera con la que existía una línea de financiación destinada exclusivamente a la construcción del edificio denominado INTEMPO' y del mismo modo que 'existía una cuenta única y especial para pagar las certificaciones y donde se depositaban las cantidades a cuenta como se puede ver en el contrato de compraventa que adjunta como documento número 33 y 34'. Del mismo modo como documento número 31 se refleja en la sentencia pólizas de líneas de avales constituidas para garantizar las cantidades entregadas a cuenta por los compradores. En la sentencia objeto de autos en la fundamentación jurídica séptima se establece que 'se pone en duda que las cantidades que mediante pagares satisfizo el comprador, hasta un total de 64.200 euros'. Añade dicha resolución judicial que 'no se haya identificado en ninguna de las mencionadas por el actor , no significa que no existan estos ingresos, o bien que consten en otras cuentas abiertas por la promotora en la entidad ABANCA , siendo que fue la única entidad financiera ligada a la financiación para la promoción y construcción del edificio' haciendo referencia la sentencia a la existencia de 'línea de riesgo para la constitución de fianzas y régimen de contragarantía de fiadores'. Esta Sala comparte los argumentos jurídicos de la juzgadora a quo de suerte que es la existencia de dicho aval el que atribuye a la entidad bancaria en base a la jurisprudencia anteriormente reseñada del TRIBUNAL SUPREMO la obligación de responder de la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del pago del precio del contrato de compraventa de la vivienda y del garaje objeto de autos. La representación procesal de la parte actora en la instancia afirma y acredita documentalmente la existencia de no solo tres cuentas que han sido identificadas en el procedimiento existentes entre la promotora y la entidad bancaria sino 12 cuentas más sobre las que la demandada no facilita información de sus movimientos.

Considera esta SALA que debe rechazarse el argumento jurídico de que la parte actora no haya justificado/probado la finalidad de uso de vivienda de la finca adquirida. El actor es persona física que adquiere una sola vivienda y una sola plaza de garaje de suerte que incurre la demandada en inversión de la carga de la prueba y acreditar que no concurrió dicho supuesto sobre todo en base a los hechos propios: en todo momento como entidad financiera consideró al actor como persona física que se encontraba bajo el amparo de dicha regulación al admitir la entrega de 22.000 euros a tal fin. Tal y como indica la parte que se opone al recurso de apelación ningún esfuerzo probatorio ha desarrollado el apelante en dicho sentido.

Del mismo modo resulta irrelevante la alegación que hace la parte recurrente de que no existía un aval individualizado una vez expuesta la referida jurisprudencia elaborada sobre la materia objeto de autos. En este sentido debe estarse al contenido del documento número 37 del escrito de demanda consistente en 'línea de riesgo para la constitución de fianzas y régimen de contragarantía (fiadores) en el que figura de forma expresa 'para la prestación de fianzas en interés y propuesta de los deudores compradores de la promoción IN TEMPO'. A mas abundamiento se hace referencia a la existencia de cuentas sobre las que la parte demandada no facilita información.

En consecuencia procede confirmar en todos sus términos la sentencia dictada en el procedimiento y que ha sido objeto de recurso de apelación.

SEGUNDO.- Al desestimar el recurso han de imponerse las costas a la parte apelante por aplicación de los artículos 394-1 y 398-1 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA representada por el Procurador de los tribunales Sr. Córdoba Almela contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alicante con fecha 1 de marzo del año dos mil diecisiete en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

________________________________________

* INFORMACIÓN SOBRE EL DEPÓSITO PARA RECURRIR

De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ, para que sea admitido a trámite el recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50€ por cada recurso, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco SANTANDER, en la cuenta correspondiente a este expediente Entidad 0030, oficina 3029; cuenta expediente nº 0188-0000-12- 0343-17; indicando, en el campo 'concepto' -según el caso- el código '06 Civil-Casación' o el código '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'; y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (CCC, 20 dígitos), se indicará en el campo 'concepto' el número de cuenta el código y la fecha que en la forma expuesta en el párrafo anterior.

En ningún caso se admitirá una consignación por importe diferente al indicado. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase.

Están exceptuados de la obligación de constituir el depósito quienes tengan reconocido el derecho a litigar gratuitamente, el Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales y organismos autónomos dependientes de los tres anteriores.