Sentencia CIVIL Nº 67/2018, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 398/2017 de 02 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1AVILA
SENTENCIA: 00067/2018
S E N T E N C I A N Ú M 67/18
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES.
PRESIDENTE
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS:
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila a 2 de Marzo de 2018
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación de autos de PROCEDIMIENTO
DE DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 276/2016 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE
REFUERZO DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN NÚM 398/2017, entre partes, de una como recurrente
Dª. Clemencia representada por el Procurador D. FERNANDO LÓPEZ DEL BARRIO dirigida por el Letrado D.
MIGUEL DE LOS SANTOS MARTÍN, y de otra como recurrido D. Romulo , representado por la Procuradora
Dª. Mª DEL PILAR CESTEROS GARCÍA y dirigido por la Letrada Dª. MARÍA DEL PILAR CESTEROS GARCÍA.
Actúa como Ponente, el Ilmo. Sr. D. JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE REFUERZO DE AVILA, se dictó sentencia de fecha 12 de Junio de 2017 , cuya parte dispositiva dice: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Mª Sánchez Jiménez en nombre y representación de D. Romulo , contra D.ª Clemencia , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de ambos litigantes, por divorcio, al concurrir el cese efectivo de la convivencia conyugal durante el tiempo legalmente establecido, con los efectos legales inherentes a este pronunciamiento y específicamente los siguientes: 1ª. La guarda y custodia de las hijas de los litigantes, Tatiana y Carina , se atribuye a la madre, quedando sujetas a la patria potestad de ambos progenitores.

2ª. Se establece como régimen de visitas , para que el progenitor no custodio pueda relacionarse y estar con sus hijas, lo acordado por ambos progenitores y, en su defecto, el régimen de visitas recogido en el Hecho Séptimo del escrito de demanda. Así mismo, cada progenitor facilitará al otro las comunicaciones telefónicas y por otro medio con las menores, siempre respetando las actividades y horarios académicos y de descanso de las menores.

3ª. El uso de la vivienda que fue domicilio conyugal sito en la CALLE000 , nº NUM000 , chalet NUM001 , de Ávila, juntamente con los enseres y bienes domésticos en ella existentes, se atribuye a la madre y a las hijas cuya custodia se le atribuye.

4ª. El padre abonará en concepto de pensión alimenticia para sus hijas la cantidad mensual de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS ( 350 € ), a razón de 175 € para cada una de ellas, actualizables anualmente de conformidad con el I.P.C., importe que será ingresado dentro de os cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que la madre designe, debiendo ambos progenitores abonar al cincuenta por ciento ( 50% ) de aquellos gastos extraordinarios de carácter necesario que las menores generen ( médicos no cubiertos por la Seguridad Social, clases particulares, etc.).

5ª. No se establece pensión compensatoria a favor de D.ª Clemencia .

No se hace expresa declaración en materia de costas'.



SEGUNDO. - Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la Sentencia de instancia la defensa de doña Clemencia quien pide su revocación parcial, y pide se condene a D. Romulo a pagar la pensión de alimentos por cada hija, en cuantía de 300€ y con efectos desde la fecha desde la presentación de la demanda de divorcio el 11 de Mayo de 2016.

Consta acreditado en autos que D. Romulo y doña Clemencia contrajeron matrimonio canónico en fecha de 15 de Agosto de 2008 y que fruto de esa unión tienen dos hijas: Tatiana , nacida el NUM002 de 2009, con 8 años de edad al día de la fecha; y Carina , nacida el NUM003 de 2014, que tiene actualmente 3 años de edad.

Padres e hijas vivían en Ávila en la CALLE000 nº NUM000 chalet NUM001 y los dos progenitores se regían por el régimen económico matrimonial de separación absoluta de bienes desde el 26 de Marzo de 2009.

Los dos padres, aquí litigantes, explotaban el negocio de la entidad mercantil Depilación Médicolaser Ávila S.L. de la que ambos eran administradores solidarios, percibiendo cada uno de ellos una remuneración de 1.400€ mensuales.

No se discute en esta alzada, por haber ganado firmeza, la patria potestad sobre las menores, su guarda y custodia, su domicilio, visitas, ni los gastos a los que tienen que hacer frente por mitad.

Se discuten dos cuestiones: La primera, referida a la cantidad que debe abonar mensualmente D.

Romulo para el sostenimiento de sus dos hijas, en concepto de pensión alimenticia. Y en segundo lugar, la fecha desde la que el progenitor no custodio tiene que abonar esa pensión, que la recurrente considera debe ser desde que presentó la demanda de divorcio el 11 de Marzo de 2016.

En el apartado 4º del fallo de la Sentencia recurrida se establece: 'el padre abonará en concepto de pensión alimenticia para sus hijas la cantidad mensual de 350€, a razón de 175€ para cada una de ellas, actualizables anualmente de conformidad con el IPC, importe que será ingresado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que la madre designe......'.

Y, contra este pronunciamiento se alza la defensa de doña Clemencia en base a los motivos que se estudian a continuación, pero solicita que la pensión alimenticia que debe abonar mensualmente D. Romulo en concepto de pensión alimenticia para sus hijas, la cantidad de 300€ por cada hija.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso la parte que apela invoca que en la Sentencia recurrida se infringió el art. 148 del Código Civil y la Jurisprudencia que lo interpreta, al no respetar ni reconocerse el carácter de obligación legal cuyos efectos se producen 'ex lege'.

Es indudable que la obligación de pagar una pensión alimenticia a los hijos menores de edad es una obligación ex lege que tiene una relevancia constitucional. Así el art. 39.3 de la Constitución establece que los padres DEBEN prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los casos en que legalmente proceda.

El art. 148 del Código Civil prevé que la obligación de dar alimentos será exigible desde que los necesitase para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos, pero no se abonarán sino desde la fecha en que se presente la demanda.

El art. 93.1 del mismo Texto Legal prevé que, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, adoptando las medidas que sean procedentes para asegurar su efectividad, y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de las hijas en cada momento.

Por ello, la principal cuestión a resolver es la referente a la cuantía en que el aquí apelado debe abonar para el sostenimiento de sus hijas.

La Jurisprudencia del T.S. establece como doctrina que la revisión del criterio cuantificador seguido en primer instancia solo es viable por manifiesto error de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba (vid Ss. T.S. de 30 de Diciembre de 1.986, 18 de Mayo de 1.987, 28 de Septiembre de 1.989 entre otras muchas).

Pero precisamente la parte apelante considera que el Juzgador de instancia incurrió en error en la apreciación de la prueba practicada, tanto de carácter directo, como por prueba indiciaria sobre la situación económica del padre, obligado a prestar la pensión alimenticia.

Como primera alegación, en el sentido indicado, se invoca que el aquí apelado traspasó el 31 de Julio de 2015 el negocio de BDL Frozen Ávila S.L. (Llaollao) sito en la Plaza de Santa Teresa nº 8 de Ávila por la cantidad de 125.000€ de los que le corresponden a él el 60%.

En el presente caso, se aportó a los autos el contrato de traspaso en el que consta que lo recibido fueron 5.000€, y así lo corroboró la cesionaria doña Ofelia .

En todo caso no quedó acreditado que, por ese concepto, el apelado hubiera recibido las cantidades que se indica.

Respecto a que el apelado es Socio Gerente en la empresa Natural Grantness Ávila, Salamanca, Segovia y Valladolid, se constata que el que es titular de la facturación es un hermano de D. Romulo llamado D. Alvaro .

Y, respecto a que es criador profesional registrado de gatos raza Ragdoll Breeder con nombre comercial Malattdolls, y que era una actividad que desarrollaba durante el matrimonio y en el domicilio familiar, y que actualmente sigue esa actividad con su actual pareja, se desconoce la cuantía y periodicidad de esa fuente de ingresos.

Respecto a la Entidad Mercantil Depilación Mediolaser Ávila S.L es claro que ya D. Romulo ya no tiene cargo alguno, ni explota, ni recibe participación alguna de dicho negocio, siguiendo su explotación la recurrente doña Clemencia , habiendo dejado de percibir D. Romulo los 1.400€ mensuales que cobraba.

Respecto a los ingresos percibidos y que pueda percibir por la venta del chalet, o por ser socio de la Clínica, no se puede considerar tales datos como ingresos, pues no son líquidos, y aunque es cierto que no es necesario realizar una liquidez inmediata, lo cierto es que de las pruebas practicadas se considera adecuada la cantidad que, como pensión alimenticia, se le obliga a pagar al aquí apelante, por lo que los dos motivos de recurso se rechazan.



TERCERO.- Se ha acreditado que la defensa de doña Clemencia presentó a su vez demanda de divorcio contencioso que fue registrada con el nº 206/2016 en el Juzgado de 1ª Instancia nº1 de Ávila, que se inadmitió a trámite en auto 144/2016 de 29 de Junio .

Ahora bien, no se puede desconocer que D. Romulo deberá abonar la pensión alimenticia a favor de sus hijas, 350€ al mes (a 175€ por cada hija) desde que se presentó la demanda, y ello por ser una disposición legal prevista en el art. 148 del C.Civil , siendo la presentación de la demanda por parte de la recurrente el 11 de Mayo de 2016.

Pero todo ello conlleva a que el recurso de apelación se rechace y que se confirme en su integridad la Sentencia recurrida.



CUARTO.- Dada la materia tratada den la que siempre se producen serias dudas de hecho, no se imponen las costas causadas en esta alzada a las partes, por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC en relación al art. 394 del mismo Texto Legal .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Clemencia contra la Sentencia nº 86/2017 de fecha 12 de Junio de 2017 dictada por el Titular del Juzgado de Refuerzo de Ávila en el procedimiento de divorcio contencioso nº 276/2016, del que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad, SIN imponer las costas causadas en esta alzada a las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.