Sentencia CIVIL Nº 67/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 159/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 159/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1222/2015
Parte recurrente/Solicitante: Marcos
Procurador/a: Laia Gallego Uriarte
Abogado/a:
Parte recurrida: PRODUCTOS ALIMENTICIOS LA GARZA, S.A.
Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas
Abogado/a: David Gil Pujol
SENTENCIA Nº 67/2018
Magistrados:
Paulino Rico Rajo
Mireia Borguño Ventura
Ana Maria Ninot Martinez
Barcelona, 23 de enero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 13 de marzo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1222/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Laia Gallego Uriarte, en nombre y representación de Marcos contra Sentencia de fecha 29/07/2016 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jordi Fontquerni Bas, en nombre y representación de PRODUCTOS ALIMENTICIOS LA GARZA, S.A.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que DEBO ACORDAR y ACUERDO estimar, esencialmente, la demanda formulada por Productos Alimenticios La Garza, SA' , y en consecuencia, proceden los siguientes pronunciamientos: 1º, declaro resuelto el contrato de 27/08/2012, suscrito por las partes.

2º, condeno al demandado, Sr. Marcos a que abone a la actora la cantidad de 9.717,36 euros, correspondientes al importe del rápel entregado más la indemnización pactada.

3º, el demandado debe devolver a la actora la vitrina de tapas frías con control remoto que fue depositada para su uso en el establecimiento en el momento de la formalización del contrato. Y en caso de no poder ser restituida, el demandado deberá abonar a la actora el valor fijado contractualmente de 1.500 euros.

4º, procede condena en costas al demandado.'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente a la Magistrada Ana Maria Ninot Martinez .

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17/01/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda presentada por la entidad PRODUCTOS ALIMENTICIOS LA GARZA SA contra D. Marcos , en la que la parte actora solicita que se declare la resolución del contrato suscrito por las partes y se condene al demandado a abonar el valor del rapel, a restituir los bienes librados en depósito, o su valor en el caso de que no puedan ser restituidos, más la indemnización pactada de 11.217,36 €.

Aduce la actora que en fecha 27 de agosto de 2012 suscribió un contrato con el demandado en virtud del cual PRODUCTOS ALIMENTICIOS LA GARZA SA libró al demandado 3.993,36 € en concepto de rapel materializado en la maquinaria y objetos que se detallan y libró en concepto de depósito una vitrina de tapas frías valorada en 1.500 €; por su parte, el demandado se comprometió al consumo en exclusiva de los productos comercializados por la actora, con un consumo mínimo trimestral de 60 kg de café, pactando que por cada kilogramo amortizaba 2 € de rapel, de manera que tenía que consumir 1.996 kg de café para la total amortización; asimismo pactaron que en caso de incumplimiento de estas obligaciones, PRODUCTOS ALIMENTICIOS LA GARZA SA tenía derecho a rescindir el contrato y a recibir del cliente el valor del rapel librado, la devolución del depósito y la indemnización pactada de 4 € por kilo pendiente de consumir.

Según la actora, el demandado dejó de consumir sus productos a partir del mes de mayo de 2015, habiendo consumido un total de 565 kg de café.

El demandado D. Marcos no compareció, por lo que fue declarado en situación procesal de rebeldía.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona, estimando acreditado el incumplimiento esencial y grave del contrato de fecha 27/8/2012 por parte del demandado, estima esencialmente la demanda, declara resuelto el mencionado contrato, condena al demandado a abonar a la actora la cantidad de 9.717,36 € correspondiente al importe del rapel entregado más la indemnización pactada, condena al demandado a devolver la vitrina de tapas frías, y en caso de no poder ser restituida, a abonar el valor fijado contractualmente de 1.500 €, así como al pago de las costas.

Frente a dicha resolución se alza el demandado D. Marcos , que recurre en apelación denunciando la errónea valoración de la prueba respecto a la interpretación del contrato. En concreto, el demandado alega que no procede su condena al pago del importe del rápel anticipado, siendo que la maquinaria entregada por dicho concepto se constituyó en garantía del cumplimiento de las obligaciones del demandado, ni al pago de la cantidad de 5.724 € pues la cláusula penal debería ser objeto de moderación al resultar totalmente desproporcionada, ni al pago de la cantidad de 1.500 € en el supuesto de resultar imposible la restitución de la vitrina cedida en depósito. La actora, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesa.



SEGUNDO.- Antes de entrar a examinar los concretos motivos de apelación esgrimidos por el demandado en su escrito de recurso, estimamos necesario hacer algunas consideraciones sobre dos alegaciones que con carácter general realiza la actora.

En primer lugar, aduce la demandante que la existencia de error en la apreciación de la prueba se reduce a casos muy concretos de carencia absoluta de fundamentación, que conduce a resoluciones ilógicas, absurdas, irracionales o absolutamente incoherentes, lo que no sucede en el caso enjuiciado por lo que el recurso formulado de contrario debería decaer sin más.

Es criterio de la Sala que la función esencial del tribunal de apelación es volver a juzgar el asunto, con las limitaciones que impone el propio recurso. Esto implica que el tribunal debe volver a valorar las pruebas, porque el juicio de hecho se le plantea en los mismos términos que en la instancia, sin más limitaciones que las que puedan suponer las alegaciones contenidas en los escritos de interposición y oposición en cuanto a la admisión como probados de hechos antes discutidos. Como dice la Ley ( art. 456 LEC ) ese juicio en segunda instancia debe hacerse ' mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante el juzgado '. En esa labor, el tribunal de apelación es plenamente soberano, no está constreñido por la valoración del juez de instancia, que puede compartir o no.

Consecuencia de lo anterior, es que el tribunal de apelación debe enfrentarse al material probatorio en la misma posición que el juez de primera instancia, sin que la valoración de éste tenga, en sí misma y aisladamente considerada, efecto vinculante alguno para el órgano de alzada.

En segundo lugar, la actora aduce que el demandado, que no compareció ni se opuso a la demanda, pretende ahora contestarla, lo que no es dable en la fase de apelación.

El demandado apelante ha permanecido en situación de rebeldía procesal, personándose en las actuaciones para la interposición de este recurso. El artículo 499 LEC dispone que ' cualquiera que sea el estado del proceso en que el demandado comparezca, se entenderá con él la sustanciación, sin que ésta pueda retroceder en ningún caso '. De la literalidad del precepto ya se extraen dos conclusiones: 1) que no es el momento de alegar ni el de probar, pues para ello estaba el trámite de contestación, audiencia previa y juicio oral; y 2) que con el recurso el apelante rebelde puede mostrar su disconformidad con los argumentos empleados en la sentencia para resolver la controversia.

En relación con la rebeldía, una reiterada jurisprudencia ( SSTS 3 febrero 1973 , 16 junio 1978 , 20 junio 1992 , 25 febrero 1995 , 10 septiembre 1996 , 8 de mayo de 2001 y 19 de noviembre de 2007 ) viene estableciendo que, si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, pudiendo el demandado rebelde incluso acreditar su inexactitud si el estado del proceso le permite desarrollar esta actividad probatoria ( art. 496 LEC ), lo que en modo alguno está facultado a hacer el litigante declarado en rebeldía es plantear motivos de oposición tardíamente alegados ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda, que es donde quedan fijados definitivamente los términos del pleito al no existir alegación alguna que se le opusiera, sin que la substanciación del juicio pueda retroceder en ningún caso ( art. 499 LEC ). La misma jurisprudencia veda que el demandado rebelde pueda introducir en la litis, a través del recurso de apelación, cuestiones nuevas y no alegadas en el momento procesal oportuno, por estimar que ello vulneraría, no sólo el principio de preclusión, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anteriormente citado, sino también los principios de igualdad de partes y de defensa, respecto a la alegación y prueba que pudiera formular el actor ( SSTS 3 febrero 1973 , 6 junio 1978 y 25 febrero 1995 , entre otras)'.

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo núm. 950/2007 de 12 de septiembre de 2007 declara que: 'La desestimación de la apelación por alegarse en la vista del recurso cuestiones nuevas por el demandado rebelde, nada tiene de censurable, pues se ajusta a los principios dispositivos, de preclusión, y de audiencia de parte que rigen el procedimiento, además de la normativa sobre la rebeldía, que no consiente la retroacción de las actuaciones procesales - Sentencia de 4 de octubre de 2006 -. No puede alegarse indefensión de la parte rebelde al serle imputable plenamente dicha situación, la cual, por imperio de la ley, cercena sus recursos de defensa, puesto que así viene reiterado por la doctrina de esta Sala, así la Sentencia de 27 de enero de 2006 establece que 'por lo razonado no cabe admitir que haya existido denegación de tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , ya que la indefensión invocada es imputable a la propia recurrente al no actuar con la diligencia razonablemente exigible en defensa de sus derechos e intereses, siendo indiferente que la indefensión sea debida a pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defienden ( SSTC 87/2003, 19 mayo ; 5/2004, 16 enero ; 141/2005, 6 junio )'.

Así pues, cabe concluir que la situación procesal por la que el demandado no se persona en las actuaciones supone que no puede en apelación introducir hechos que no fueron objeto de la demanda. Su censura de la resolución de instancia queda limitada a si los hechos que la demanda recoge, y se estiman acreditados por el juzgador, se han probado o no y si a los mismos, los únicos que constituyen el objeto del procedimiento, se les ha aplicado el derecho de un modo correcto.

Ello es así porque el recurso de apelación se concibe en nuestro ordenamiento jurídico como una revisión del proceso de primera instancia, cuyo objeto es comprobar la exactitud de los resultados obtenidos en el proceso originario, con examen integro de cómo se ha decidido la cuestión litigiosa pero en base precisamente a los hechos alegados y probados en la instancia, no en base a otros nuevos y distintos, ya que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo, al ser precisamente ésta, la que en concreto se somete a revisión jurisdiccional en esta segunda instancia ( STC. 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 21/93 y 120/94 y STS. 8 de abril de 1992 ).

En definitiva, en casos como el presente, la parte declarada en rebeldía, que luego comparece y apela, sólo puede discutir el resultado de la prueba, pero no con relación a hechos que no se alegaron, sino con referencia a los que constituyeron el objeto del debate, que son los de la demanda.



TERCERO.- En su primer motivo de apelación, el recurrente denuncia la improcedencia de la devolución del rápel anticipado mediante el pago de su valor. Según el demandado, la maquinaria y enseres entregados por valor del rápel anticipado (cafetera, molinillos, depurador, vajilla y material publicitario) responde como garantía hasta la cantidad de 3.993,36 €, y sostiene que, en caso de incumplimiento del demandado, debe operar la restitución del rápel de la misma forma en la que fue entregado, esto es, mediante la devolución de los enseres. Conforme a tal razonamiento, el demandado afirma que la sentencia puede condenarlo a devolver los bienes entregados como adelanto del rápel, pero no al pago de su valor.

El argumento no puede ser atendido a la vista del contenido del contrato suscrito por las partes en fecha 27 de agosto de 2012, en concreto del pacto 4º, a cuyo tenor ' el incumplimiento por parte de Marcos de las obligaciones descritas en el pacto 2, dará derecho a Cafés La Garza a rescindir el presente contrato y recibir de parte del cliente el importe total del rappel entregado, así como a recibir como indemnización por daños y perjuicios el importe resultante de multiplicar los kilos que queden pendientes de amortizar a razón de 4 € por kilo. Asimismo, el cliente se hará cargo de todo el material personalizado a su nombre que quedase en stock' .

Con arreglo al pacto transcrito, no hay ninguna duda de que la obligación del demandado consiste en el reintegro de la cantidad recibida en concepto de rappel, no pudiendo desvincularse de tal obligación con la entrega de los efectos y enseres relacionados, como pretende.



CUARTO.- En su segundo motivo de apelación, el demandado postula la moderación de la cláusula penal al amparo del artículo 1.154 del Código Civil .

La sentencia de instancia señala que ' respecto a la indemnización fijada a modo de cláusula penal, al no constatarse los elementos fácticos suficientes de las circunstancias de la contratación y no haberse opuesto el demandado, este juzgador considera que no de be aplicar la cláusula de moderación del art. 1154 del Código Civil estatal' .

El recurrente sostiene que del tenor literal del contrato se desprende cuáles fueron esos elementos fácticos, alegando que la cláusula penal se previó para el supuesto genérico del incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Sr. Marcos por lo que, al haber resultado aquellas incumplidas parcialmente como consecuencia de la menor adquisición de kilos de café de los pactados, procede moderar la cláusula.

Según el demandado, habiendo cumplido con el consumo de café en un 28,30% respecto del total estipulado, debe moderarse la cláusula penal proporcionalmente y rebajar la condena fijada en la sentencia a la suma de 4.104,11 €.

Tampoco este motivo de apelación puede ser atendido.

La STS de 24 de febrero de 2017 dice a propósito de esta cuestión lo siguiente: '1.- Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1471/2014, tiene declarado la Sala , entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1429/2013 ), con cita de la sentencia 8 /2014, de 21 de febrero (rec. 406/2013 ), que el mandato del artículo 1154 C.C está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que: «En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo , 470/2010, de 2 de julio , entre otras-, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil - y el efecto vinculante de la 'lex privata' - artículo 1091 del Código Civil : 'pacta suntservanda' rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

»La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras- »Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. no 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. n° 1228/2012 .» En el caso ahora enjuiciado, la cláusula penal está pensada especialmente para el supuesto de incumplimiento parcial, por cuanto se prevé una indemnización calculada en función de los kilogramos dejados de adquirir, de tal suerte que no cabe la aplicación de la facultad moderadora del art. 1.154 del Código Civil .



CUARTO.- Por último, el recurrente aduce la improcedencia del pago de la vitrina alegando que la restitución de la vitrina mediante el pago de su valor no está contemplada ni por la ley ni por el contrato. Según el demandado, dicha entrega no se corresponde con la figura jurídica del depósito sino con la del comodato o préstamo de uso. Subsidiariamente, postula que el valor de la vitrina debería ser minorado en el 50% por el desgaste sufrido durante los cuatros años transcurridos desde la entrega.

Se trata de alegaciones extemporáneas que el demandado debió hacer en primera instancia, en el trámite de contestación a la demanda, y que no puede introducir ahora en fase de apelación so pena de infringir el principio de contradicción y producir indefensión a la parte contraria que no ha podido contrarrestar dichas alegaciones ni proponer prueba al respecto.

En cualquier caso, hemos de indicar que la sentencia condena a la restitución de la vitrina y sólo para el caso de no poder ser restituida, al abono de su valor fijado de común acuerdo por las partes en el contrato.

Por todo lo expuesto, se impone la desestimación del recurso de apelación presentado por D. Marcos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona, que se confirma íntegramente.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por D. Marcos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona en fecha 29 de julio de 2016 en autos de Juicio Ordinario núm. 1222/2015 y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :