Sentencia CIVIL Nº 67/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 553/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0830542120168081429
Recurso de apelación 553/2017 -A
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 264/2016
Parte Apelante: Luis Manuel
Procurador/a: Mª Rosa Cobo Bravo
Abogado/a: Carmen Castellano Fernández
Parte Oponente: Lorena y Ministerio Fiscal
SENTENCIA Nº 67/2018
Magistrados:
Margarita B. Noblejas Negrillo
Ana Mª García Esquius
Roberto Muelas Cañas (Ponente)
Barcelona, 1 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 1 de marzo de 2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de DON Luis Manuel frente a DOÑA Lorena .

DECLARO la extinción de la modificación del importe de la pensión de alimentos que el Sr. Luis Manuel está obligado a satisfacer en los siguientes términos: Don Luis Manuel , contribuirá en concepto de alimentos para sus hijas en la cantidad de TRESCIENTOS EUROS MENSUALES (300 euros) en total para ambas, adecuándose y actualizándose anualmente dicho importe a las variaciones en más o en menos que experimente el Índice de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística u organismo público que lo sustituya, ingresando el anterior importe en la cuenta bancaria que la Sra. Lorena designe al efecto, dentro de los diez primeros días de cada mes. El importe de dicha pensión se verá incrementado a 500 euros mensuales actualizables según el IPC a partir del momento en que el Sr. Luis Manuel encuentre trabajo.

Se mantiene el contenido de la Sentencia número 69/2010 de 20 de octubre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cinco de DIRECCION000 en los autos DIVORCIO MUTUO ACUERDO 448/2010 en todo aquello que no se haya visto afectado por la presente resolución.

Sin condena en costas.



SEGUNDO .- La parte demandante, Sr. Luis Manuel , interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia y, tras su admisión, se confirió traslado a la parte contraria la cual, encontrándose en situación de rebeldía procesal, no presentó escrito de impugnación a la apelación. Tampoco lo hizo el Ministerio Fiscal.

Tras ello, se elevaron las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO .-Una vez registrado el asunto, se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 12 de diciembre de 2017.



CUARTO .-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Mediante el presente procedimiento la parte actora, Sr. Luis Manuel , ha pretendido la reducción de la pensión de alimentos que por Sentencia de 20 de octubre de 2010 se fijaba en 400 euros mensuales (200 euros/mes para cada una de sus dos hijas), más el 50% de los gastos extraordinarios. El actor/apelante pretende a través del presente procedimiento que la mencionada pensión de alimentos quede reducida a la cantidad de 50 euros mensuales por cada una de sus hijas menores, esgrimiendo en fundamento de dicha pretensión que han variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de dictarse la Sentencia que se trata de modificar, variación consistente en que en el mes de mayo de 2015 ingresó en prisión, habiendo salido de la misma sin derecho a prestación por desempleo por haber estado recluido menos de seis meses. De esta forma, alega que, tras haber agotado la ayuda familiar de 426 euros/mes, en este momento no obtiene ingreso alguno, motivo por el que no puede hacer frente a la pensión fijada en la Sentencia de 2010.

La Sentencia de instancia recurrida reconoce un cambio sustancial de circunstancias, motivo por el que reduce la pensión de alimentos a 150 euros mensuales por cada una de las hijas menores, manteniendo la obligación de que cuando el Sr. Luis Manuel encuentre trabajo dicha pensión deberá aumentarse a 500 euros mensuales.

El Sr. Luis Manuel recurre la mencionada Sentencia alegando que, pese a que dicha resolución configura la pensión fijada como de mínimo vital, no podrá abonar la cantidad fijada sin desatender sus propias necesidades, pues no tiene ingreso alguno y subsiste gracias a la ayuda de su abuela. Así mismo, alega que no procede la fijación de 500 euros al mes de pensión de alimentos para el caso de que el padre empiece a trabajar, pues ello genera inseguridad jurídica y lo procedente es que, en caso de que aumenten los ingresos del padre, la madre inste el oportuno procedimiento de modificación de medidas.



SEGUNDO .- Esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia, tal como establece el art. 233-7 CCC, son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de derecho de familia que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores que no se previeron ni pudieron preverse en el momento de la fijación de las anteriores medidas y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

La Sala valorando los antecedentes del caso y la prueba practicada en la instancia coincide plenamente con los razonamientos de la Juez a quo. Como pone de manifiesto la sentencia recurrida, el Sr. Luis Manuel pretende se reduzca drásticamente la pensión de alimentos a que venía obligado por sentencia de 20 de octubre de 2010, pues solicita que lo sea de 400 euros mensuales por sus dos hijas a 100 euros mensuales.

Sin embargo, hay que recordar al apelante que la obligación de alimentos de los hijos menores de edad es incondicional, inherente a la propia condición de padre y de madre, impuestos por ley, entendiendo por alimentos un concepto amplio, y cuya cuantía debe ser suficiente para cubrir la totalidad de las necesidades de los menores, distribuida en proporción a los ingresos de cada progenitor. Y es que, como dice el artículo 237.1 CCCat : ' Se entiende por alimentos todo cuanto es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, así como los gastos para la formación si esta es menor...'.

De la prueba practicada se deriva que, en el momento de dictarse la sentencia que se pretende modificar, el Sr. Luis Manuel ya se encontraba desempleado, si bien cobrando el subsidio de 426 euros mensuales. Es decir, la teórica situación económica del Sr. Luis Manuel no ha disminuido tanto como pretende disminuya la pensión de alimentos que, no hay que obviar, fue pactada en Convenio regulador por el propio Sr. Luis Manuel . Por otro lado, el recurrente tiene cubierta su necesidad de vivienda al residir con familiares, primero con sus padres y después con su abuela. Por otro lado, cuenta con 42 años, experiencia laboral y no padece enfermedad o incapacidad alguna que le impida o dificulte acceder al mercado laboral, motivo por el que debe considerarse que la situación de desempleo que atraviesa en la actualidad es transitoria y coyuntural, pero, en ningún caso estable o duradera.

La STS de18 de marzo de 2016 , ha recordado la doctrina sentada entre otras en la STS de 2 de marzo de 2015 en la que recoge que: 5 «El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y ss del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 del Código Civil , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 de la CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.» Sin embargo, en sentencia ya de 24 de abril del mismo 2016 dice: 'Pues, aún partiendo de la precariedad económica de los progenitores y del equilibrio de intereses, siempre difícil, que se debe buscar, se acoge al criterio de que, «ante la más mínima presunción de ingresos cualesquiera que sea su origen y circunstancias», se ha de fijar un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutirles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentarte'.

Y a ello hemos de añadir que como ha interpretado la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de marzo de 2016 , en referencia a la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante ( SSTS 155/2015 de 12 febrero FD3 , 111/2015 de 2 marzo FD2 , 413/2015 de 10 julio FD3 y 481/2015 de 22 julio FD2), cuando se constata que no existe razón objetiva para ubicar al padre en una situación de precariedad permanente y ya estable, cuando no consta inscripción como demandante de empleo ni que existe incapacidad para reincorporarse al mercado laboral.

En esa misma Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 21 de marzo de 2016 , remitiéndose a su vez a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, dice que: 'Esta doctrina del TS proclama que: en principio, la obligación legal de prestar los alimentos precisos que pesa sobre los progenitores en relación con sus hijos menores de edad tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 de la CE y es la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS1 55/2015 de 12 febrero FD3 y 111/2015 de 2 marzo FD2); por ello, más que de una obligación propiamente alimenticia, debe hablarse de deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención' ( STS 155/2015 de 12 febrero FD3)' Por consiguiente, habida cuenta que las hijas son menores de edad, sin que se hayan reducido los gastos que se tuvieron en cuenta en la sentencia que se trata de modificar, al contrario, considera la sentencia recurrida que han aumentado, y, como razonamos en párrafos anteriores, estando el padre con plena capacidad para acceder al mercado laboral, procede mantener la pensión de alimentos en la cuantía de 150 euros mensuales por cada una de las hijas.

Finalmente, en cuanto a la petición que lleva a cabo el recurrente en la Alegación Segunda del escrito de apelación, relativa a que se suprima la previsión de que la pensión de alimentos se eleve a 500 euros mensuales en el caso de que el Sr. Luis Manuel encuentre trabajo, resulta que, en primer lugar, se trata de una nueva pretensión que no fue esgrimida, discutida ni, por tanto, resuelta en primera instancia. De esta forma, parece estar confundido el apelante cuando dice que 'se trata de una previsión que efectúa la sentencia de 1ª Instancia'. Sin embargo, dicha previsión no es nueva ni se incorpora por la sentencia recurrida, sino que se acordó por las partes en el Convenio Regulador aprobado por Sentencia de 20 de octubre de 2010, previsión cuya supresión, debe insistirse, no se ha pretendido en la instancia, motivo por el cual y como no podía ser de otra forma, la sentencia recurrida la ha mantenido incólume. De esta forma, se trata de una previsión de futuro que se pactó por las partes en el Convenio aprobado por Sentencia de divorcio, sin que se haya producido ni alegado variación sustancial alguna de las circunstancias que permita modificar dicha cuestión.



TERCERO .- Desestimándose íntegramente el recurso de apelación, se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante (398.1 y 394 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por D. Luis Manuel , contra la sentencia de 1 de marzo de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas Definitivas n.º 264/2016, de los que dimana el presente rollo, SE CONFIRMA la expresada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :