Sentencia CIVIL Nº 67/2018, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 547/2017 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00067/2018
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Equipo/usuario: MOR
N.I.G. 24115 41 1 2016 0003212
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000547 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de PONFERRADA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000358 /2016
Recurrente: UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS SA
Procurador: TADEO MORAN FERNANDEZ
Abogado: ELENA VALERO GALAZ
Recurrido: Mariano , Gabriela
Procurador: ALEJANDRA PASCUAL MOLINETE, ALEJANDRA PASCUAL MOLINETE
Abogado: MANUEL ANGEL MARBAN LOPEZ, MANUEL ANGEL MARBAN LOPEZ
S E N T E N C I A NÚM. 67/8
Ilmos. Sres.:
DOÑA ANA DEL SER LÓPEZ.-PRESIDENTA
D. MANUEL GARCÍA PRADA.-MAGISTRADO
D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.-MAGISTRADO
En LEON, a veintisiete de febrero de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000358 /2016, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de
PONFERRADA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000547 /2017 ,
en los que aparece como parte apelante , UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS SA, representado por el
Procurador de los tribunales, Sr. TADEO MORAN FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. ELENA VALERO
GALAZ, y como parte apelada, Mariano , Gabriela , representado por el Procurador de los tribunales, Sra.

ALEJANDRA PASCUAL MOLINETE, asistido por el Abogado D. MANUEL ANGEL MARBAN LOPEZ, siendo
Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. MANUEL GARCÍA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de PONFERRADA, se dictó sentencia con fecha 27/01/2017 , en el procedimiento 358/2016 del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva contiene, FALLO: Procu radora de los Tribunales Dña. Alejandra Pascual Molinete en nombre y representación de Mariano y Gabriela frente a UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Tadeo Morán Fernández, Y DECLARO LA NULIDAD DE LA CLAUSULA CUARTA LETRA A, COMISIÓN DE APERTURA de 1.845,00 €, y LA CLAUSULA SEXTA LETRA A, INTERÉS DE DEMORA DEL 18%; Y CONDENO a la entidad demandada a restituir al actor todas las cantidades que hubiera podido cobrar como consecuencia de la aplicación de mencionadas cláusulas, incrementada con el interés legal de la suma resultante desde que se presentó la demanda hasta su completo pago, todo ello con imposición de las costas a la demandada.



SEGUNDO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, , señalándose la audiencia del día , para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Unión de Créditos Inmobiliarios S.A.

Esta parte recurre la sentencia que estimó la demanda íntegramente exponiendo dos motivos de recurso que examinaremos a continuación. Tienen que ver con la comisión de apertura en cuantía de 1.845,90 euros del préstamo hipotecario que por importe de 105.495 euros se concedió por la entidad ahora apelante a los actores, firmado entre las partes la escritura pública el día 1 de marzo de 2005. En la demanda se pedía la declaración de su nulidad, petición acogida en la sentencia ahora objeto de recurso.

Comisión de apertura Se alega en el recurso que esta comisión de apertura no puede ser calificada de abusiva porque es un elemento esencial del contrato de préstamo y, por tanto, queda excluida del control de abusividad. No genera desequilibrio o falta de reciprocidad entre las prestaciones de las partes y estando excluida de dicho control solo puede valorarse si ha sido incluida en el contrato de forma clara y transparente. Se sigue diciendo que dicha comisión no es elevada, que cumple los requisitos de claridad y transparencia así como el de inclusión porque se entregó a los prestatarios antes de la firma del contrato el folleto de tarifas (documento 5 de la contestación) expresamente firmado por estos. Esta comisión aparece también en la oferta vinculante previa (documento nº 4 de la contestación), se dice, finalmente, que en el folleto informativo se dice que la comisión de apertura sobre el principal es del 3%, pero en realidad se aplicó el 1,75%.

La comisión de apertura en los préstamos hipotecarios ha sido recientemente tratada y decidida en nuestra sentencia de fecha 1 de febrero de 2018, Rollo nº 579/17 . Dada la fecha de celebración del contrato (1 de marzo de 2005) ha de partirse de la norma vigente en la fecha que era el art. 10 bis de la Ley 26/1984 , pero también del art. 82 del RD. Legislativo 1/2007 que dispone: 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración'.

Una cláusula como la presente que se consuma en la fecha de concertación del contrato se ha regir por la legislación vigente en la fecha de su celebración, a diferencia de lo que ocurre con las de tracto sucesivo, en todo caso el régimen jurídico viene a ser muy similar a la normativa posterior.

Decíamos en nuestra sentencia citada: 'Ni en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984 ni en los artículos 85 a 90 del Real Decreto Legislativo 1/2007 se califica como abusiva la repercusión al consumidor de costes, gastos, salvo que sean consecuencia de errores administrativos o de gestión (apartado 21 de la disposición adicional de la Ley 26/1984 o artículo 89.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007 ) o cuando se trate de gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional asumirlos (apartado 22 de la disposición adicional de la Ley 26/1984 o artículo 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 ).

Por lo tanto, la comisión de apertura, entendida como prestación de servicios financieros y repercusión al prestatario de costes de gestión para la concesión y preparación del préstamo, no se encuentra comprendida en ninguno de los supuestos contemplados en los artículos citados: ni repercute costes por errores administrativos o de gestión ni contempla gastos de documentación o tramitación para su perfeccionamiento y ejecución.

Delimitación objetiva del concepto de gastos del apartado 22 de la disposición adicional de la Ley 26/1984 ( artículo 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 ).

La comisión de apertura no guarda relación alguna con la formalización (como sí ocurre, por ejemplo, con los gastos por otorgamiento de la escritura pública) ni con la tramitación referida al perfeccionamiento y ejecución del contrato (véase la rúbrica del artículo 89 del Real Decreto Legislativo 1/2007 ). Por lo tanto, la abusividad contemplada en el apartado 22 de la disposición adicional primera de la Ley 26/1984 y en el artículo 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 no es de aplicación a la comisión de apertura, que no guarda relación alguna con el perfeccionamiento o ejecución del contrato.

El coste de apertura no es un acto vinculado a la formalización del contrato de préstamo; se sustenta en el coste de gestiones y servicios financieros previos a él, y, aunque tenga como finalidad principal suscribirlo, la comisión de apertura no se vincula con el acto de formalización del contrato, porque el servicio financiero del que se deriva la comisión de apertura no tiene como finalidad dar forma al contrato y validarlo con su inscripción u otros actos precisos para su eficacia jurídica.

Los costes de apertura tampoco remuneran gastos de tramitación vinculados a la formalización, como lo podrían ser los precisos para la inscripción en el Registro de la Propiedad, y ni siquiera se refieren a pagos a terceros para la formalización y tramitación, como ocurre, por ejemplo, con los gastos notariales, registrales y/o impuestos. La comisión de apertura se gira para retribuir los servicios financieros y los costes de gestión previos a la concesión del préstamo; no por gastos de formalización u otros vinculados al perfeccionamiento y eficacia jurídica del contrato.

Por último, conviene precisar que el supuesto contemplado en el apartado 22 de la disposición adicional primera de la Ley 26/1984 y en el artículo 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , se refiere únicamente a 'gastos de documentación y tramitación', que supone pagos a terceros, y no a los costes que el empresario pueda tener por la gestión y prestación de un servicio, de los que solo se excluiría el propio acto de contratación, su formalización y tramitación precisa para el adecuado perfeccionamiento y eficacia jurídica del contrato (otorgamiento de escritura pública e inscripción en el Registro de la Propiedad, por ejemplo, para la validez de la garantía hipotecaria).

No existe norma alguna que imponga a la entidad crediticia asumir el coste de los servicios financieros que ofrece, sobre todo en materia de información, por el contrario la comisión de apertura aparece contemplada en al apartado cuarto del Anexo I de la Orden de 9 de mayo de 1994 (incluye cualesquiera gastos de estudio del préstamo, concesión, tramitación o similares) y se devengará de una sola vez, y también en el art. 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo y apartado C) de la Norma Octava de la Circular nº 8/1990. En las Directivas 2008/48 CE, 2013/36UE y 2014/17 UE se alude a los costes del crédito al consumidor. De ello puede deducirse que el cobro de una comisión por una sola vez en el momento de la firma del contrato de préstamo, es una posibilidad contemplada legalmente.

Como se alega en el recurso y ya decíamos en nuestra sentencia: 'Es más que discutible la posibilidad de realizar un control de contenido de la abusividad de la cláusula de apertura, ya que, como se indica en la sentencia 211/2017, de la sección 4 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 7 de junio , ' [...] la comisión de apertura, junto con los intereses remuneratorios, integra el precio del servicio propio de la concesión del préstamo o crédito [...] '. (En el mismo sentido, la sentencia 126/2017, de la sección 5ª de la AP de A Coruña, de 12 de septiembre ). Y si es un elemento de delimitación del precio no es posible un control de abusividad de la cláusula por su contenido, y sí -únicamente- un control de abusividad por falta de transparencia cuando la cláusula es susceptible de producir desequilibrio contrario a las exigencias de buena fe (apartado 2.1 del fundamento decimoquinto de la sentencia 241/2013, del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 9 de mayo ), ya que, como se indica en ella ' la falta de transparencia no supone necesariamente que sean desequilibradas ' (último inciso del párrafo 250)'.

No es lo mismo el control de transparencia de una cláusula que opera en contra de otra (por ejemplo la cláusula suelo) que otra que no vincula a ninguna y que se incorpora al contrato de forma destacada y separada, se paga de una sola vez y que a su vez afecta al cálculo del TAE. Se deduce de ello que para los prestatarios, si tienen conocimiento previo de ella y se les lee con la escritura, es perfectamente entendible el coste que supone dicha comisión sin que pueda sostenerse que no entendieron su alcance o sus consecuencias.

Tanto en el artículo quinto de la Orden de 12 de diciembre de 1989, vigente a la fecha del contrato, como en el artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo , se establece que las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. Por lo tanto, la comisión puede abarcar tanto servicios efectivamente prestados como gastos.

La comisión de apertura es un coste financiero más que se deriva de la provisión de dinero que se dispone a favor del prestatario, pues aunque el banco recibe la contraprestación de los intereses, tratándose de un contrato de tracto sucesivo y normalmente a largo plazo, nada impide si se pacta que se devengue tal comisión que cubre los costes del acto de disposición del dinero, cuando además encuentra amparo en normas legales como antes se ha relatado. La comisión de apertura se genera por actos previos propiamente a la firma del contrato (distintos de otros como el otorgamiento de escritura pública o posteriores), remunerando servicios efectivamente prestados que supone unos costes. Si esta comisión se pacta y se paga de una sola vez, informando al prestatario adecuadamente, no puede defenderse su nulidad como se pide en la demanda y la sentencia acordó.

En el caso tenemos que se entregó a los prestatarios el folleto informativo (firmado por ellos) donde se recoge la comisión de apertura en la cuantía de 1.845,90 euros, así como el TAE de 3,86%, no puede sostenerse que es excesiva o injustificada por lo que procede su devengo y consecuentemente la estimación de este motivo de recurso.



SEGUNDO.- Interés de Demora Esta parte se allanó a la demanda en cuanto a la petición de nulidad de la cláusula sexta, letra a) de interés de demora, pide en el recurso que se fije que el interés subsistente del préstamo será el remuneratorio incrementado en dos puntos o al menos el remuneratorio como se ha establecido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Este Tribunal ha apreciado prejudicialidad hasta que el TJUE se pronuncie sobre la cuestión planteada por el Tribunal Supremo que ha sometido su doctrina a cuestión prejudicial ante dicho Tribunal con su auto 785/2017, de 22 de febrero , así se ha decidido en cuantos asuntos han llegado a su conocimiento posteriormente; ahora bien, cuando la procedencia del interés de demora se planteaba en ejecuciones hipotecarias no en procesos declarativos como el presente. Declarada la abusividad de tal cláusula de intereses moratorios conlleva que no puede aplicarse y se expulsa del contrato, condenando a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades cobradas de mas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula ahora declarada abusiva, pero ello no supone suprimir el devengo del interés ordinario que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero ( STS 3/6/2016 ).



TERCERO.- Al estimarse en parte tanto la demanda como el recurso no se hace pronunciamiento de las costas de la primera instancia ni de la alzada a ninguna de las partes, arty. 394 en relación con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .

Fallo

LA SALA ACUERDA : Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Unión de Créditos Inmobiliarios S.A. contra la sentencia de fecha 27/01/2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Ponferrada , en el procedimiento ordinario nº 358/2016. Se revoca la misma y se sustituye su pronunciamiento por el siguiente: Se estima en parte la demanda presentada por la representación de Don Mariano y Dª Gabriela contra la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios S.A y, en consecuencia, debemos declarar y declaramos la nulidad de la Cláusula Sexta, letra A) de la escritura de préstamo hipotecario concertado entre las partes el día 1 de marzo de 2005. Se condena a la parte demandada a restituir a los actores las cantidades que se hubieran podido cobrar como consecuencia de la aplicación de la citada cláusula, incrementada con el interés legal. Declaramos que el préstamo hipotecario devengará el interés remuneratorio pactado.

No se hace pronunciamiento de las costas de la primera instancia ni de la alzada a ninguno de los contendientes.

MODO DE IMPUGNACION : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional y en su caso, y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal , a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 € en la cuenta de depósitos y consignaciones judiciales de este órgano judicial, (y otros 50 € si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal), salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u organismo autónomo independiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER SA, en la cuenta de este expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.