Sentencia CIVIL Nº 67/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 603/2017 de 19 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0131550
Recurso de Apelación 603/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 798/2016
APELANTE Y DEMANDADO: BANKIA, S.A.U.
PROCURADOR D. FELIX DEL VALLE VIGON
APELADOS Y DEMANDANTES: Dña. Daniela
PROCURADOR D. NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT
Dña. Guadalupe
Dña. Verónica
Dña. Gaspar
Dña. Ovidio
SENTENCIA Nº 67/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D. FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D.JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a diecinueve de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
798/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid a instancia de BANKIA, S.A.U. apelante
- demandado, representado por el Procurador D. FELIX DEL VALLE VIGON contra Dña. Daniela , Dña.
Guadalupe , D. Verónica , D. Gaspar y D. Ovidio apelado - demandante, representado por el Procurador

D./ NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/05/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. FRANCISCO MOYA HURTADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 17/05/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Se estima sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales Señor Dorremochea Guiot en nombre y representación de Doña Daniela , Doña Verónica , Don Ovidio , Don Gaspar y Doña Guadalupe contra la entidad Bankia, S.A y, en consecuencia: Se declara la anulabilidad de la órden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 25 de mayo de 2009 por importe de 33.000 euros Se declara igualmente la anulabilidad del contrato de adquisición de acciones BANKIA de fecha 30 de junio de 2011 C en la oferta pública de suscripción por importe de 12000.

Y se condena a ambas partes litigantes a la restitución recíproca de las cantidades percibidas de los anteriores negocios jurídicos, por efecto legal inherente al 1.303 del CC, más los intereses legales, desde la fecha de cada suscripción, en el caso de las participaciones preferentes y acciones, y desde la fecha de la percepción de cada liquidación, debiendo reintegrar la actora los títulos en que actualmente se refleja las inversiones realizadas.Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 31 de Enero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO. - La Sentencia recurrida estimó la pretensión de los demandantes y declaró la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de Caja Madrid 2009, de 25 de mayo de 2009, y la orden de compra de acciones de la demandada de 30 de junio de 2011, pretensiones estimadas íntegramente con la obligación de reintegrar las prestaciones recíprocas, pronunciamiento del que discrepa la demandada por caducidad de las acciones ejercitadas.



SEGUNDO .- La recurrente justifica únicamente su discrepancia con la Sentencia recurrida por considerar caducadas las acciones ejercitadas, motivo de oposición no planteado en su escrito de contestación a la demanda.

El Auto del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2017 recuerda la jurisprudencia de la Sala Primera sobre la cautela con que los Tribunales deben actuar en la posible apreciación de oficio de cuestiones no planteadas en materia de litisconsorcio pasivo necesario ( SSTS 24- 5-97 y 14-12-98 ), habiéndose llegado incluso a calificar como conducta de mala fe el planteamiento de dicha excepción cuando propone su apreciación de oficio quien no lo adujo en su momento (STS 4- 1-99).

El citado Auto, respecto del planteamiento ex novo de la caducidad de la acción en el recurso de casación cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2007 que establece ' Ha reiterado esta Sala en numerosas sentencias -entre otras de 5 de julio de 2005 y 16 de enero de 2006 - que toda cuestión nueva en apelación lo es también en casación, donde no cabe plantearlas al no tratarse de una nueva instancia del pleito, y por aplicación de los principios de defensa, audiencia bilateral y congruencia. Por tanto, no cabe plantear cuestiones que no fueron propuestas oportunamente al juzgador de instancia, en la medida que el objeto del pleito se configura con las alegaciones fácticas y jurídicas de las partes en los escritos expositivos, que fijarán concreta y definitivamente los puntos de hecho y de derecho objeto del debate [....] es en la contestación a la demanda cuando el demandado tiene la oportunidad procesal de proponer todas las excepciones que tenga a su favor, así dilatorias como perentorias [...] cerrándose la posibilidad de introducir en el proceso otros medios de defensa, porque se han debido utilizar en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión. Admitir la tesis del recurrente abocaría «a apartase de la 'causa petendi' contenida en la demanda, lo cual es totalmente rechazable» - STS 17 de Julio de 2006 -; dando lugar a introducir en el debate una cuestión ajena a lo que constituyó el objeto del pleito, que por esta razón debe ser repelida, pues, como continua diciendo la meritada sentencia, con apoyo en otra de esta Sala de fecha 29-03-2006 , 'el vicio ...de alegación de una cuestión nueva está interdictado de una manera absoluta ya que va contra los principios procesales de igualdad de armas, y desde luego provoca una situación de indefensión inaceptable, todo ello amparado por el principio de la tutela judicial efectiva, y así se especifica en la sentencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 1998, que recoge lo dicho por el T.C , esencialmente en la sentencia de 17 de marzo de 1994, y la del T.E.D.H de 27 de junio de 1968 (caso Neumeister, en la que se aplica nítidamente el principio de igualdad de armas en el proceso -Waffengleiheit-). Ni siquiera puede ampararse el recurrente en el principio 'iura novit curia' para justificar la aplicación sobrevenida de argumentos jurídicos que no se emplearon a su debido tiempo, pues éste principio sólo permite al tribunal aplicar de oficio el derecho, pero siempre que se haga respetando que el principio de la identidad del proceso que permite introducir fundamentación jurídica distinta de la alegada en el escrito inicial, si no se alteran los hechos y la pretensión determinante del litigio, es decir sin modificar los términos del debate procesal '.

La caducidad alegada por la recurrente se considera extemporánea por introducir una cuestión nueva cuya aplicación precisa concretar un presupuesto fáctico relativo al momento de inicio del plazo de caducidad por conocimiento de los demandantes de lo adquirido, presupuesto fáctico no invocado por la recurrente en su contestación a la demanda ni considerado tampoco como cuestión controvertida en la audiencia previa, ausencia que no permite su introducción como cuestión nueva en el recurso de apelación por alterar los términos en que quedó fijado el debate procesal en la instancia.

Las razones expuestas llevan a desestimar el recurso de apelación y a confirmar la resolución recurrida.



TERCERO .- La desestimación del recurso de apelación lleva a imponer las costas causadas en la presente alzada a la recurrente, art. 398 LEC , con pérdida del depósito constituido para recurrir.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº 90 de Madrid de fecha 17 de Mayo de 2017 en autos nº 798/2016, resolución que se confirma íntegramente, con imposición a la apelante de las costas procesales causada en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0603-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe