Sentencia CIVIL Nº 67/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 389/2016 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 67
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
Dª SOLEDAD VELAZQUEZ MORENO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº19 DE MALAGA
JUICIO Nº 26/2015
ROLLO DE APELACIÓN Nº 389/2016
En la Ciudad de Málaga a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho. .
Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia
referenciado. Interponen recursos Dª Victoria que en la instancia han litigado como parte demandada y
comparece en esta alzada representados por el Procurador D. FERNANDO GARCIA BEJARANO y defendidos
por el letrado Dª BEATRIZ GARCIA-TALAVERA MARTIN. Son partes recurridas CP DEL CONDOMINIO DE
LA URBANIZACIÓN000 que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada
representado por el Procurador D. FRANCISCO BERNAL MATE y defendidos por el letrado D/Dª SALVADOR
GONZALEZ MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 10 de noviembre de 2015, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando la demanda formulada por e Procurador de los Tribunales D. Francisco Bernal Mate , en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Condominio de la URBANIZACIÓN000 , asistido por el Letrado D. Salvador González Aranda , contra Dña. Victoria , representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando García Bejarana y asistido por el Letrado Dña Beatriz García Tlavera Martín , debo condenar y condeno a la citada parte demandada al pago de la cantidad de 93.979,18 Euros , y a los intereses legales desde la interposición de al demanda , con imposición de las costas judiciales . '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 31 de enero de 2018 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que le condena al pago de la cantidad de 93.979,18 euros e interés, comparece en esta alzada la representación procesal de Doña Victoria , alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) En el caso, nos encontramos ante una minuta de honorarios al propio cliente, no producto de una condena en costa. 2) Infracción de la doctrina y la jurisprudencia al no aplicar la doctrina de los actos propios, al haberle pagado a su mandante la cantidad de 40.958,62 euros en concepto de provisión de fondos durante cinco años. 3) Incongruencia omisiva e infracción de normas al no considerar la Juzgadora de Instancia la alegación efectuada sobre la cuantía pactada para la fijación de los honorarios de la letrada demandada en la cantidad de 415.000 euros, acreditada en sucesivas cartas reconocidas y provisiones de fondo efectuadas. 4) Infracción de derechos fundamentales, igualdad, tutela judicial efectiva y proscripción de la indefensión, al aplicar a su mandante como cosa juzgada lo decido en apelación de la sentencia en la que no tuvo participación alguna. 5) La cuantía real de pleito, esto es, los intereses en juego, superaban con creces la cantidad de 415.000 euros, al dirigirse contra las instalaciones de aire acondicionado central para 568 viviendas (12 torres). 6 ) Error de hecho y de derecho a considerar ( fundamento de derecho segundo) la sentencia que su mandante presentó reconvención en juicio verbal contra expresas instrucciones de la Comunidad para fijar así la cuantía del pleito, cuando el objeto era el reconocimiento judicial y la inscripción en el Registro de la Propiedad del derecho de servidumbre. 7) La condena impuesta en la instancia incluye el IVA que la letrada, como retenedora del IVA a cargo de la Comunidad, ingresó en la Agencia Estatal Tributaria por importe de 15.616,78 euros, que sólo puede reclamar la Comunidad como sujeto pasivo del IVA. 8) La condena al pago de intereses desde la fecha de interposición de la demanda, va contra un fallo judicial seguido entre las mismas partes en procedimiento de jura de cuentas nº 1048/2011, que de conformidad con el dictamen del Colegio de Abogados de Málaga, fueron aprobados en la cantidad de 86.759,88 euros e infringe el principio in illiquidit non fit mora, al fijarse ahora una cantidad muy inferior de honorarios. 9) En cuanto a las costas, concurren dudas y en todo caso, deberían ser impuestas a la parte actora por ir contra sus propios actos y temeridad y mala fe.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del Condominio de la URBANIZACIÓN000 , al compartir los razonamientos contenidos en la resolución recurrida, dado que el acuerdo era sobre la cuantía procesal y el pago de provisiones de fondo se hizo de buena fe conforme minutaba la letrado en la que se tenía puesta la confianza, sin que ello constituya acto propio de reconocimiento de una cuantía determinada.



SEGUNDO.- Pues bien, entrando a analizar la primera de las cuestiones planteadas, la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ha sido constante al declarar que la congruencia, en cuanto requisito de las sentencias, antes regulado en el artículo 359 LECiv 1881 y ahora en el art. 218.1 LECiv 2000 , supone una acomodación de la parte dispositiva o contenido resolutivo de la Sentencia, a través del cual se satisfacen las pretensiones de las partes, con la delimitación del contenido cuantitativo y cualitativo de las pretensiones ejercitadas ( STS de 3 de julio de 1995 ). Señala la Sentencia TS de 14 de julio de 1994 que el enfrentamiento del fallo con las pretensiones sintetizadas en los «suplicos» de los escritos principales es lo que constituye la esencia de la incongruencia, sin atender para ello a los fundamentos de derecho de las resoluciones impugnadas. En el mismo sentido Sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero , 10 de marzo , y 24 de noviembre de 1998 . Y la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), de 1 junio 1991 , con cita en la Sentencia de 11 julio 1988 dice que ' la infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil supone, como tiene establecido esta Sala en Sentencias que van, por sólo citar las más recientes, desde la de 28 mayo 1985, hasta la de 9 febrero 1988, pasando por las de 23 enero y 30 noviembre 1987, que la sustitución en la resolución impugnada, de las cuestiones o temas de debate por otros distintos, y la alteración de la causa o razón de pedir, apartándose de los fundamentos fijados en los escritos fundamentales, tiene todo el alcance de que con ello se coloca a la parte a quien perjudica el pronunciamiento judicial, en una situación de indefensión prohibida por el artículo 24 de la Constitución Española , al privarle de la posibilidad de rebatir lo que no fue objeto de alegación y alterando al mismo tiempo el principio contradictorio que informe nuestro ordenamiento procesal; la Sentencia de 16 febrero 1990 establece que la incongruencia viene referida a la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones oportunamente deducidas por los contendientes exista la máxima concordancia y relación, y ello tanto en lo que afecta a los elementos subjetivo y objetivo de la relación jurídico-procesal como en lo que atañe a la acción ejercitada, sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes o el Tribunal, pues el principio «iura novit curia» exige únicamente alcanzar las pretensiones sustanciales formuladas por las partes, nunca, sin embargo, la total sumisión del fallo a aquéllas, como consecuencia del principio «da mihi factum, ego dabo tibi ius» - Sentencias de 10 mayo y 17 junio 1986 , y la de 1 junio 1991 afirma que la doctrina de la sustanciación, que sigue esta Sala, permite que extraída la esencia de los hechos se apliquen los principios «da mihi factum, dabo tibi ius» y «iura novit curia», pero con el límite impuesto por la congruencia, de que no se altere la acción ejercitada, pues su cambio conculcaría el principio de contradicción. Esto es, la causa petendi se configura tanto por los hechos como por la fundamentación jurídica de la misma y no cabe alterar el componente fáctico esencial de la acción ejercitada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2005 y 24 de Julio de 2006 y 29 de Noviembre de 1994 ). Otra cosa, es que el Juzgador pueda aplicar la norma que libremente escoja según el principio iura novit curia, haya sido o no invocada por los litigantes, si bien hay que cuidar que aquello que se ofrece como cambio del punto de vista jurídico no afecte al fundamento de la pretensión, pues dicha pretensión no sería procesalmente lícita, ya que llevaría a un cambio de pretensión y arrastraría la indefensión de la parte adversa ( STS de 5 de octubre de 1985 ).

En el caso, la sentencia que nos ocupa, no es incongruente dado que se ajusta a lo pedido por las partes. Otra cosa, es que no acoja la argumentación de la parte en orden a la fijación de la cuantía del juicio y por ende, de su minuta sobre la cantidad postulada de 415.000 euros, cosa que desecha al establecer conforme a derecho que la jura de cuentas no crea cosa juzgada, al no prejuzgar ni siquiera parcialmente la sentencia que pudiera recaer en juicio posterior ( artículo 35.2 in fine LEC ), mientras que la sentencia dictada por esta misma Sección en fecha 16 de mayo de 2013 , en la que uno de los motivos del recurso de apelación era la cuantía del juicio seguido entre seis comuneros y la Comunidad Propietarios actora sobre la existencia o no de servidumbre por la instalación de unos aparatos de aire acondicionado, sí que fijó la cuantía del proceso, estimando parcialmente el recurso de apelación en 3.222,40 euros, dejando sin efecto el auto de fecha 10 de noviembre de 2009. Fijación de cuantía que no puede sino tener efectos en la minuta girada por la letrada demandada a la Comunidad que defendía y accionaba ( reconvención) al quedar acreditado en la instancia que ésta se giraría con arreglo al baremo de honorarios del Colegio de Abogados, para lo que se hace necesario partir de la cuantía del juicio definitivamente sancionada, pues cuando se presenta la jura de cuentas y emite informe el Colegio de Abogados, en jura de cuentas nº 1048/2011, la cuantía del juicio no era firme al ser uno de los pronunciamientos impugnados, y pese a ello la letrado no dudó en usar el privilegio de la jura de cuentas, debiendo conocer que lo resuelto no iba a ser definitivo, asistiendo derecho a la Comunidad a reclamar el exceso facturado, en base a la cuantía y trabajo realizado, conforme se expone en la demanda, teniendo en cuenta el trabajo realizado en función de las demandadas acumuladas, y pluralidad de partes, siendo por otra parte un juicio sin ninguna especial dificultad, debiendo por ello, concluir ajustada la reclamación por el exceso facturado en base a una cuantía que ni consta que fuese pactada ni es la fijada judicialmente, lo que aleja a la resolución de instancia de cualquier atisbo de indefensión o infracción de derechos constitucionales de la parte.

Por otro lado, señala la sentencia del TS de 10 de Julio de 1997 , en relación con la doctrina de los actos propios que " decía entre otras en S 7 febrero 1995: 'La doctrina de los actos propios significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad, generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio...'; en S 30 mayo 1995: '...la fuerza vinculante del acto propio (nomine lict adversus sua facta venire), estriba en ser ésta expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho, generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto...', y en definitiva en la de 30 octubre 1995: '...Es reiterada doctrina de esta Sala (SS 5 octubre 1987 , 16 febrero y 10 octubre 1988 ; 10 mayo y 15 junio 1989 ; 18 enero 1990 ; 5 marzo 1991 ; 4 junio y 30 diciembre 1992 ; y 12 y 13 abril y 20 mayo 1993 , entre otras) la de que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior...' ". Por tanto, el hecho de haber pagado la Comunidad provisiones de fondo durante un período continuado no le vincula como acto de aceptación de una minuta ni de aceptación de una cuantía 'real' ( que no lo es), sino que obedece la buena fe existente en el momento entre las partes, relación abogado cliente, lo que no supone renuncia derecho alguno, una vez se constata que la minutación es excesiva.

En consecuencia, deben desestimarse los motivos del recurso que inciden en los mismos presupuestos fácticos no acreditados y contrarios a la declaración de hechos probados que se deducen de la prueba practicada en la instancia, respecto de la que se alega error de valoración, cuando realmente se limita la parte a reproducir su argumentación.



TERCERO.- En cuanto al motivo relativo al contenido de la condena impuesta en la instancia que incluye el IVA que la letrada, como retenedora del IVA a cargo de la Comunidad, ingresó en la Agencia Estatal Tributaria por importe de 15.616,78 euros, que sólo puede reclamar la Comunidad como sujeto pasivo del IVA, se trata de una cuestión nueva no debatida en la instancia y que se produce incluso cuanto la acción para solicitar la devolución ya podría haber prescrito ( artículo 126 RG ) al haber transcurrido cuatro años desde el acto administrativo, por lo que no puede tener acogida, sin perjuicio de los derechos que el correspondan a la parte recurrente en el ámbito tributario, máxime cuando ha sido la demandada la que ha provocado con su actuación el ingreso. Es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999 ), que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la 'mutatio libelli', de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000 ). Doctrina que se sintetiza en la STS 30 de octubre de 2008 recurso 171/2003 'Como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendente apellatione nihil innovetur'-,». Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , «no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación», sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007 )'.



CUARTO.- En relación a la condena al pago de intereses desde la fecha de interposición de la demanda, se alega que va contra un fallo judicial seguido entre las mismas partes en procedimiento de jura de cuentas nº 1048/2011, que de conformidad con el dictamen del Colegio de Abogados de Málaga, fueron aprobados en la cantidad de 86.759,88 euros e infringe el principio in iliquidit non fit mora, al fijarse ahora una cantidad muy inferior de honorarios. Argumentos que no pueden ser de recibo conforme se ha argumentado y la condena impuesta no se ha fijado en esta sentencia, sino que se atiene a la reclamación efectuada, por lo que mal puede predicarse que se infringe este principio. Además como declara la sentencia del TS de 13 de octubre de 1997 , que la doctrina jurisprudencial ha experimentado un cambio que ya se ha hecho notar en la consolidación de un nuevo criterio jurisprudencia!. En efecto, el brocardo 'in illiquidis non fit mora' supone o indica, que para cuando la cantidad adeudada no sea liquida, es decir cuando para determinarla es preciso una contienda judicial, el abono de intereses solo procederá desde el instante procesal de firmeza de la sentencia que resuelve dicha contienda judicial. Y así se proclamaba en una antigua doctrina jurisprudencial plasmada en numerosas sentencias de esta Sala. Sin embargo a partir de S 5 abril 1992 , recogida, asimismo, en S 18 febrero 1994 , esta Sala ha atenuado y modificado el automatismo del expresado principio, cuando en la misma se dice que 'junto a la consideración de la condena de abono de intereses por las cantidades debidas como una indemnización o sanción que se impone el deudor moroso, precisamente por su conducta renuente en el pago que da lugar a la mora, cabe también concebir que si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad, una protección judicial de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar tal suma, y ello, no por tratarse de una deuda de valor, sino también y aunque no lo fuera, porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos -léase frutos civiles o intereses -, no parece justo que los produzcan en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, el acreedor'. Es más, sigue afirmando dicha sentencia que 'la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aunque fuere menos de la por él reclamada, desde el momento mismo en que se procedió a su exigencia judicial'. Doctrina, esta, mantenida, entre otras, por S 21 marzo 1994. Y ello es lógico, pues el no devengo de intereses a partir de la interpelación judicial de una cantidad adeudada y declarada así a través del proceso, aunque fuera inferior en su 'quantum' a la solicitada en la demanda iniciadora de una pretensión de reclamación de cantidad, podría configurar, incluso, una situación de enriquecimiento injusto, figura odiosa en relación a los principios de igualdad y seguridad jurídica, y que no precisa partir de un acto ilícito o de mala fe, sino simplemente del dato de obtener una ganancia indebida, lo que conseguiría el deudor moroso al que no se le obligara desde el momento mismo de ser requerido judicialmente a través de un proceso, a pagar los frutos civiles o intereses de una cantidad que esta obligado a pagar, sea cual sea el montante definitivo de la misma' .



QUINTO.- Por último se impugna el pronunciamiento en materia de costas, alegándose al respecto dudas en el pleito. Pues bien, la duda de hecho ha de ser seria, esto es, real y de consideración, cosa que habrá que apreciar, conforme establece la doctrina, cuando la determinación de los hechos controvertidos alegados por una y otra parte se haya revelado, en orden a su fijación en la sentencia, como realmente compleja, presentándose el proceso como inevitable, para buscar la verdad. Presupuestos, que conforme a la argumentación que antecede, en orden a la debida fijación de antecedentes fácticos en este pleito, no concurren, como tampoco (ni siquiera se alega), la existencia de jurisprudencia contradictoria, aplicándose correctamente el principio de vencimiento objetivo consagrada en el artículo 394.1 de la LEC en la resolución recurrida, pues la fijación judicial en sentencia de la cuantía del pleito ha seguido el ínterin procesal previsto legalmente.



SEXTO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Victoria , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Diecinueve de Málaga, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación si se hubiere dictado para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución , también en el caso de que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros, o caso contrario, o de haberse tramitado por razón de la materia, cuando la resolución de este recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. De ser así, también podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación, y no, por separado. También podrá interponer recurso extraordinario por infracción procesal, sin interponer recurso de casación frente a resoluciones recurrible en casación a que se refieren los nº 1 y 2 del artículo 477 de la LEC , antes citados.

De este recurso de casación y transitoriamente del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá de interponer por escrito presentado ante esta Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse en tiempo y forma, firme, en su caso, la presente resolución, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.