Sentencia CIVIL Nº 67/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1211/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 001211/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 67/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSÉ ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
D. MANUEL JOSÉ LÓPEZ ORELLANA
En Valencia, a uno de febrero de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso nº 000580/2016, seguidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante,
Dª. Ana María representada por el Procurador D. CARLOS MOYA VALDEMORO y defendida por el Letrado
D. MARIO TORNAY VALLEJO y de otra como demandado, D. Ángel , representado por el Procuradora D.
JOSE EMILIANO NAVARRO TOMAS y defendido por el Letrado D. VICENTE GINER CALATAYUD. Siendo
parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL JOSÉ LÓPEZ ORELLANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 15-3-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO parcialmente la demanda de Modificación de Medidas Definitivas adoptadas por este Juzgado enen Autos nº 833/2012 en Sentencia nº 45/2014 dictada en fecha 21/03/2014, y su apelación resuelta en la Sentencia nº 9/2015 dictada por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia y acuerdo:1.- No modificar laguarda y custodia de la menor y que se mantenga atribuida al padre D. Ángel .2.- Modificación de la pensión alimenticia que la actora debe abonar a su hija, y se fija la cantidad que abonara en función, a sus ingresos:abonara la pensión h cantidades en tal concepto:- la madre abonara a su hija la cantidad de 50 euros/mes cuando sus ingresos sean inferiores a 426 euros.- la madre abonara a su hija la cantidad de 100 euros/mes cuando sus ingresos sean de 426 euros.- la madre abonara a su hija la cantidad de 120 euros si sus ingresos sean superiores a 426 euros.- Las costas procesales se impondrán a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día veintinueve de enero para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Ana María presentó demanda de modificación de medidas frente a D. Ángel , respecto de las adoptadas en sentencia sobre medidas de hijos extramatrimoniales contencioso por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 21 de marzo de 2014, parcialmente variada en apelación por la de esta Sección de 15 de enero de 2015, instando el establecimiento de la guarda y custodia compartida de la hija menor común atribuida de forma monoparental al padre, y fijación de pensión alimenticia para esta de 200 euros mensuales a satisfacer por el demandado; y de forma subsidiaria, para el caso de no proceder el cambio de régimen a compartida, la rebaja de la pensión a abonar por la demandante a la de 50 euros al mes.

Contestando a la demanda el Ministerio Fiscal y el demandado, en el caso de este oponiéndose a la misma, recae sentencia en la primera instancia por la que se estima aquella parcialmente, manteniendo la guarda y custodia de la menor a favor del padre, solo en cuanto a la pensión que le correspondía abonar a la actora, de modo que la establecida en la sentencia de esta Sección de 15 de enero de 2015 de 120 euros al mes, pasa de forma progresiva, en función de los ingresos en que cada momento dispusiera la demandante, a 50 euros al mes, si sus ingresos fueran inferiores a 426 euros, 100 euros en el caso de ser 426 euros, y 120 euros si fueran superiores a 426 euros.

Sentencia que apela Dª. Ana María pretendiendo la suspensión total del pago de la pensión alimenticia a favor de la hija, e impugna D. Ángel solicitando la no modificación de la fijada judicialmente en sentencia de medidas de 120 euros al mes. Instando la desestimación de la apelación y confirmación de la sentencia el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Quedando circunscrita la apelación a la pensión alimenticia a determinar a favor de la hija menor de los contendientes, basta para rechazar la apelación de Dª. Ana María el que, con ocasión de la misma, introduce de forma extemporánea una petición diferente a la promovida en su demanda, en su solo propio interés, suponiendo un cambio de la razón de pedir contrario a lo dispuesto en el artículo 412 y 456-1 LEC , puesto que en aquella lo que se pedía, caso de mantenerse el régimen de guarda y custodia solo del padre, el rebajar la pensión de alimentos que aquella debía a abonar por alimentos de su hija menor a la de 50 euros, mientras que con la apelación solicita ahora, denominándola suspensión, su total supresión. Y además, con más que dudosa concurrencia de gravamen, pues el artículo 448 LEC limita la posibilidad del recurso a las resoluciones que le afecten desfavorablemente al recurrente y, precisamente, lo que obtiene es, a efectos prácticos, dada su total falta de ingresos actuales que se estima acreditado por la sentencia de primera instancia, la obligación de pago como pensión de alimentos de 50 euros, justo lo que pidió en la demanda y por tanto la aceptada a pesar de su precaria situación económica, y a lo que como mínimo en todo caso corresponde estar. Puesto que se relega al futuro la posibilidad progresiva de abono de una cantidad mayor caso de igual o superar ingresos en cantidad de 426 euros.

Ahora bien, discutida por medio de su impugnación por el demandado la reducción de la pensión alimenticia a favor de la hija a abonar por la madre, debe tenerse en cuenta que, como ha señalado anteriormente la S. 18 de diciembre de 2017 de esta Sección, la pensión alimenticia de los hijos se fundamenta en el criterio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas necesidades de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo, los recursos y posibilidades del guardador ( artículos 93 , 145 , y 146 CC ), agregando que este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dada su situación de necesidad, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo. Y por ello es criterio generalizado en la jurisprudencia el señalamiento de una suma mínima representativa de tal necesidad a cargo del progenitor no custodio, que no guarda una estricta correlación con sus ingresos, como viene aplicando esta Sala. Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos. Pero, por otra parte, como también indica la S. 19 de octubre de 2017 de esta Sala, aun cuando la Jurisprudencia ha declarado que no todo lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código Civil sobre alimentos entre parientes sea aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad (artículo 154-1 ), pues estos últimos presentan una marcada preferencia (así, artículo 145-3) y por derivar básicamente de la relación paterno-filial no han de verse afectados por las limitaciones propias de los alimentos entre parientes, siendo procedente incluso la superación de pautas ordinarias de determinación de la cuantía, concediendo a los Tribunales un cierto arbitrio para su fijación valorando todas las circunstancias concurrentes, y aun cuando en materia de alimentos en favor de los hijos menores juegan elementos de orden público, no siempre sometidos al principio dispositivo y que son tutelables de oficio si ello es más beneficioso para los hijos menores ( STC 10 diciembre 1984 ), ello en ningún caso autoriza a entender que para señalar la cuantía de la pensión alimenticia se haya de prescindir del principio general de proporcionalidad referido al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los percibe como establecen los artículos 146 y 147 CC , ni mucho menos autoriza a fijar una pensión de alimentos a cargo de quien carece probadamente de ingresos o de quien es clarísimamente presumible que carezca de ellos. Siendo, en tales casos, no que los hijos no tengan derecho a percibir alimentos de su progenitor, el que evidentemente conservan, pues respecto a los progenitores constituye un deber de derecho natural y una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( artículo 39 CE y 154-1 CC ), sino que lo imposible es determinar de una manera precisa, bajo la forma de pensión alimenticia, la cuantía de la misma.

Correspondiendo entender en el presente caso como correcta la sentencia dictada en cuanto a la variación que realiza de la pensión a abonar por la actora conforme a los tramos que indica, siendo el que se encuentra en la actualidad el de 50 euros, a partir de la variación significativa de ingresos, al tenerse en cuenta como únicos al momento de dictarse la sentencia cuya modificación se pretende con la demanda origen de las presentes actuaciones, 506,61 euros al mes por las tareas de limpieza desarrolladas entonces contratada por el Ayuntamiento de Millares, mientras que en la actualidad no consta la percepción de ningún tipo de ingreso.

Sin que se pueda concluir otra cosa a partir de la sospecha del demandado de haberse planteado la demanda para obtener prueba preconstituida a hacer valer en el procedimiento penal entablado por este por delito de familia por impago de pensiones, por lo demás aportándose por el impugnante copia de la sentencia recaída de conformidad condenatoria de la ahora actora (folio 129 de las actuaciones). Como tampoco por vía presuntiva a partir de los indicios a los que se alude por el impugnante de fumar la demandante cigarrillos rubios, tener un vehículo para desplazarse, o residir en vivienda de alquiler, que admite otras explicaciones distintas de la posibilidad de obtención de ingresos no aflorados en las actuaciones por parte de aquella. Y, por el contrario, se manifiestas extremos que pueden redundar en mayor medida en la situación de precariedad de la misma, como estar viviendo, con la madre de la demandante y sus dos hijos, sólo con la pensión de esta de 400 euros.

Por lo que procede desestimar la apelación y la impugnación y confirmar de manera íntegra la sentencia de primera instancia.



TERCERO.- Conforme al artículo 398 LEC , en atención a la naturaleza de las pretensiones planteadas de materia paterno-filial y el criterio mantenido por esta y otras Audiencias en tal sentido, no procede realizar expresa condena de las costas de la alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido:
PRIMERO.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Dª. Ana María contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de DIRECCION000 en su procedimiento de modificación medidas con relación a hijos extramatrimoniales contencioso nº. 580/2016.



SEGUNDO.- Se desestima la impugnación que, contra la misma resolución, plantea D. Ángel .



TERCERO.- Se confirma la citada resolución.



CUARTO.- No se hace expresa imposición de las costas generadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.