Sentencia CIVIL Nº 67/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 593/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00067/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 7ª GIJON
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: JBM
N.I.G. 33024 42 1 2017 0011821
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000593 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000738 /2017
Recurrente: EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE GIJON S.A.
Procurador: GRACIELA ALONSO URIA
Abogado: BORDIU CIENFUEGOS JOVELLANOS
Recurrido: Gema
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 67/ 2.019
Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
Dª. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
D. JOSE MANUEL TERÁN LÓPEZ
En GIJON, a diecinueve de febrero de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 738 /2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Gijón,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 593 /2018, en los que aparece como
parte apelante, EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE GIJON S.A., representada por el Procurador de los

tribunales, Sra. Graciela Alonso Uría, asistida por el Abogado D. José Bordiú Cienfuegos- Jovellanos, y como
parte apelada, Gema , en situación de rebeldía procesal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Gijón, se dictó sentencia con fecha 1 de junio de 2.018 , en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 738 /2017 de los que dimana el presente RECURSO DE APELACION (LECN) 593 /2018 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por EMASA frente a Dª Gema , en rebeldía procesal, con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación procesal de EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS DE GIJON S.A. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, el cual, admitido a trámite y elevadas las actuaciones a ésta Audiencia Provincial para la resolución del recurso interpuesto, se registró al Número 593/ 2.018, seguidos por todos sus trámites se señaló para su votación y fallo el pasado 13 de Febrero.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el ILMA. SRA. MAGISTRADO Dª. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia desestima la pretensión formulada por la Empresa Municipal de Aguas del Ayuntamiento de Gijón, S.A. (EMASA) frente a Dª Gema en su condición de propietaria del Departamento 2 del inmueble sito en el nº78 de la Travesía de las Palmeras de Gijón, consistente en la declaración de su derecho a proceder al corte del suministro de agua en dicha vivienda, previa lectura y retirada del contador, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, y concediéndole autorización para entrar en la citada vivienda a fin de poder materializar el corte del suministro y retirada de contadores, con auxilio de la fuerza pública.

Resolución fundada en que, en fecha 1 de diciembre de 1.994, Dª Olga suscribió con la demandante solicitud de enganche para la vivienda reseñada, en su condición de propietaria, habiendo emitido EMASA documento de baja por falta de pago con la anotación manuscrita 'ANULADO'. Y tras manifestar aquella, en el seno del juicio monitorio promovido por la entidad suministradora en reclamación de deudas impagadas desde 2005, que ya no era titular del inmueble desde el año 1.999, las partes alcanzaron un acuerdo homologado por Auto dictado el 14 de mayo de 2014, en virtud del cual Dª Olga abonaría las facturas emitidas entre el 15 de marzo de 2005 y el 18 de diciembre de 2013. Y como quiera, que no consta la suscripción de contrato alguno entre la demandada -actual propietaria de la vivienda en cuestión- y la empresa demandante, no constando tampoco que sea su ocupante, toda vez que intentado su emplazamiento en la vivienda reseñada resultó negativo por estar deshabitada, siendo emplazada por edictos y finalmente declarada en rebeldía ante su incomparecencia, unido al derecho constitucional que establece la inviolabilidad del domicilio ( Art.18.2 CE ), salvo cuando el acceso por persona distinta de su titular, lo sea por consentimiento de éste, flagrante delito o autorización por resolución judicial motivada, proporcionada, necesaria e idónea para un fin legítimo.

Concluyendo que, ante las dudas sobre la realidad de los hechos en los que se funda la demanda, éstas se deben resolver teniendo en cuenta el citado derecho constitucional en relación con las normas de la carga de la prueba, a tenor de lo dispuesto en el artículo 217.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que debía desestimarse la demanda.

Por EMASA se interpone recurso de apelación contra dicha resolución alegando que, partiendo de los hechos declarados probados en la recurrida, la conclusión debe ser distinta a la alcanzada en aquella ya que probada la ausencia de contrato con la demandada y la anulación del contrato de suministro de agua con la anterior ocupante de la vivienda, es evidente la inexistencia de derecho alguno a que se continúe con dicho suministro, por lo que mantenerlo sin obtener el alta correspondiente, constituye una actuación no sólo carente de amparo contractual sino también abusiva y vetada en el art.7.1 del Código Civil . Por tanto, EMASA tiene derecho a proceder al corte de suministro y a la retirada del contador de su propiedad, máxime cuando nadie está abonando las facturas que se están emitiendo, ni se ha procedido al cambio de titularidad del contrato, derecho contemplado en los artículos 28 , 30 y 32 del Reglamento del Servicio Municipal de Aguas del Ayuntamiento de Gijón , al igual que la consecuencia accesoria de la autorización judicial para entrar a dicha vivienda al constituir el único remedio para hacer efectivo dicho corte y así poner fin a una situación abusiva, como así lo han entendido las sentencias de las Audiencias Provinciales de Alicante, Sección 8ª, de 19/12/2013 ; Lleida, Sección 2ª, de 1/10/2013 ; Valencia, Sección 11ª, de 24/10/2011 ; Ganada, Sección 3ª, de 23/9/2011 o Tarragona, Sección 3ª, de 4/10/2011 . Amén de que, partiendo del concepto de domicilio establecido en el art.40 CC , en este caso, el inmueble no constituye domicilio alguno al estar deshabitado.



SEGUNDO.- El recurso ha de ser desestimado con la consiguiente confirmación de la recurrida. Y ello, porque amén del hecho de que este Tribunal debe limitar su juicio y, por ende, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia conforme a lo dispuesto en el artículo 456 de la LEC , de modo que ningún pronunciamiento hemos de hacer respecto de la actuación tildada de abusiva por parte de la demandada al amparo del art.7.1 LEC al constituir una cuestión nueva introducida por la vía del presente recurso, pues de lo contrario se incurriría en una infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( SSTC 15 y 22 de marzo de 1997 , 15 febrero 1999 , 15 marzo y 17 de mayo de 2001 , y STS de 30 de octubre de 2008 ) con clara vulneración de los principios de rogación y de contradicción. Como se recoge por la Magistrada de instancia al no haberse ejercitado en la demanda acción resolutoria del contrato celebrado entre las partes por incumplimiento de la obligación de pago del suministro de agua por la demandada -toda vez que como se admite por la apelante tal contrato no existe-, resolución que, de estimarse, conllevaría las consecuencias inherentes a la misma, a saber, el corte del suministro del agua, lectura y retirada del contador y la consiguiente autorización para entrar en el domicilio de la demandada a fin de materializar tales actuaciones, supuesto que es el contemplado en las resoluciones citadas en el recurso ( SAP Alicante, Sección 8ª, de 19/12/2013, Rec.123/2013 ; SAP Valencia, Sección 11ª, de 24/10/2011, Rec.509/11 ; SAP Granada, Sección 3ª, de 23/9/2011, Rec.341/11 ; SAP Lleida, Sección 2ª, de 1/10/2013, Rec.490/12 ), ante la ausencia de relación contractual entre las partes litigantes, a la parte apelante le quedaría la posibilidad de acudir a la vía administrativa para alcanzar su pretensión, en tanto en cuanto el Reglamento del Servicio Municipal de Aguas del Ayuntamiento de Gijón prevé la suspensión del suministro de aguas (art.28 y 31 ).



TERCERO.- Desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento , se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alonso Uría, en representación de la Empresa Municipal de Aguas, S.A. (EMASA), contra la sentencia dictada en fecha 1 de junio de 2018 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 738/2017 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Número CINCO de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMA dicha resolución en su integridad. Con imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.